律师观点分析

上诉人新沂市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人南京市XX公司（以下简称南京XX公司）、南京市XX公司（以下简称南京XX公司）、连云港市XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人共同给付工程款826367元及相关利息；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于是否开具工程款发票问题。一审法院以双方签订的《建设工程分包合同》约定“承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付”为由，驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误。1.施工合同虽然约定承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付，约定的是有权暂不支付，而不是拒不付款。2.开具发票应属法定附随义务，而不是合同主要义务，不具有对抗效力。3.上诉人在一审中已经提供以上诉人法定代表人个人名义开具的发票，即便存在瑕疵，也不影响被上诉人履行给付款的法定义务。4.双方签订的合同约定的该条款，明显违反法律规定，应属无效条款。二、关于10万元保证金的问题。被上诉人违法收取上诉人保证金10万元，上诉人领取与否均不需要开具发票。既然双方在一审庭审中确认在被上诉人已付款中包含10万元保证金，那么上诉人曾开具的发票中必然包含该保证金票据，因此一审法院应该判决剩余工程款中有10万元应由被上诉人给付给上诉人，而不应当驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人南京XX公司答辩称：一、关于发票问题，双方在合同中有约定，上诉人应当凭合法有效的建筑安装发票向被上诉人收取工程进度款，否则被上诉人可以不支付，该条款约定了被上诉人是在上诉人提供了发票之后才承担相应付款义务，有先后履行的时间顺序，上诉人至今没有出具相应建筑安装发票，付款条件还不成就，故一审法院根据双方的上述约定，认定在上诉人没有开具发票情况下，被上诉人可以不支付相应工程款是符合事实的。二、关于十万元保证金的问题，双方一审中已经确认，被上诉人的已付款中包含了十万元保证金，故上诉人是没有理由再向被上诉人要求支付保证金的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
被上诉人XX公司答辩称：上诉人的上诉请求及事实和理由和被上诉人XX公司没有直接法律关系，请求依法裁判。其他意见同一审代理意见。
XX公司向一审法院起诉，请求判令：1.南京XX公司、南京XX公司支付工程款826267.66元，违约利息57838.74元（违约利息以本金按年利率6%自2017年8月29日暂计算至诉讼日，其余继续计算至实际给付之日）；2.XX公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，XX公司对所施工工程享有工程款优先权；3.判令南京XX公司、南京XX公司、XX公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年7月20日，XX公司与南京XX公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，约定XX公司将连云港XX消防工程发包给南京XX公司施工，工程概况为一期消防主要工作范围为1-3#、5-13#、15-17#、23#楼建筑面积为119644.82平方米，二期消防主要工作范围为18-22#楼主要建筑面积为50883.3平方米，总的消防建筑面积为170528.12平方米。工程内容为消防工程、防排烟系统（不包含人防通风系统）等。合同价款暂定为550万元。
2016年5月24日，XX公司与南京XX公司签订《建设工程分包合同》，约定南京XX公司将连云港XX消防工程分包给XX公司施工，工程内容为消火栓系统、喷淋系统、泵房、报警及应急照明系统（报警设备应急灯具、电线电缆主材除外）安装调试；承包人保证该部分工程验收通过。承包方式为全费用综合包干单价包干。合同价款暂定金额为100万元。本工程无预付款，按每个月进度支付进度款：承包人应在每月25日上报完成工程（包括已完工并且其补充预算已经审核的工程变更）进度给发包人，由发包人向业主申请进度款，业主28天审定期。款项自发包人账户汇往承包人指定账户即为支付完毕。在工程各阶段完（竣）工检测且消防验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的75%；在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付。发包人在支付至工程结算总价的95%时，承包人收取结算款时需同时开具保修金的发票交付发包人，保修金款项支付按合同条款执行。自工程竣工验收满1年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；自工程竣工验收满2年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。合同还约定：承包人在施工过程中，发包人发现承包人施工的工程质量不合格的，有权要求承包人进行质量整改。承包人应按发包人要求及时到场检验并按期完成整改，申请发包人验收。承包人不按发包人要求整改，或整改经发包人验收工程质量仍不合格的，发包人有权单方解除合同或经通知承包人后，自行委托第三方施工单位进行质量整改。发包人委托第三方进行质量整改的，全部整改费用由承包人承担。由发包人在承包人进度款中扣除该整改费用，承包人对发包人自行委托第三方发生的整改费用额及发包人扣除其整改费均不提异议。因承包人不按发包人要求质量整改或整改不合格，发包人单方解除合同的，承包人对解除合同亦不提异议，并保证按照本合同约定的解除合同和搬离施工场地的有关内容及时撤离场地，移交工程给发包人。合同还就其他内容进行了约定。
合同签订后，XX公司组织人员进行施工，工程于2017年7、8月份竣工。2017年8月29日，连云港XX8#、17#、18#楼、1#地下车库经连云港市公安消防支队消防验收合格；2017年11月10日，连云港XX19-21#楼经连云港市公安消防支队消防验收合格。2018年1月11日，XX公司法定代表人徐XX在《外包单位支付款明细》上签字确认已收款项共计XXX.5元；2018年1月31日，徐XX出具收条一份，确认收到南京XX公司工程款32000元。
2018年6月16日，徐XX在工程量汇总表上签字，确认XX公司已施工的工程量，但XX公司、南京XX公司双方对工程价款达不成一致意见。一审诉讼中，XX公司申请造价鉴定，连云港市XX公司受一审法院委托于2019年7月10日作出工程造价鉴定意见书，认定XX公司施工的工程造价为XXX.86元（包含双方无异议的签证变更部分30914.51元），为此XX公司支出鉴定费38500元。一审诉讼中，南京XX公司不认可该鉴定报告，认为该鉴定报告中的单价与合同约定单价存在出入，如签证单约定应急灯单价为17元，而报告中单价为26.45元，工程量4095个，产生的价格差为38697.75元；室内消火栓单价应为623.84元，报告单价为706.88元，工程量619，差额为5140.76元；火灾显示盘单价为95.05元，但报告中单价为1167.75元，工程量为7，差额为7509.18元；另外由于结算方式是综合全费用包干单价，该单价已经包含了税费、规费在内的所有费用，但报告将税费规费重复计算。为证明其观点，南京XX公司向一审法院提供了工作联系单，该联系单载明19#20#21#楼更换应急灯，双头应急灯17只，明装疏散指示右指14只，明装疏散指示左指2只，暗装疏散指示6只，安全口60只，合计99套，价格17元/套。XX公司认为工作联系单载明的单价调整只是针对该99套应急灯更换进行的调整，并不是所有灯具都进行了单价调整；对于南京XX公司提出的其他意见，鉴定报告已一一作了回应且未被采纳。
一审法院另查明，XX公司承包涉案工程后，开始由案外人陈XX带人施工，陈XX以连云港XX公司（以下简称XX公司）的名义购买消防材料，并开具发票。2019年1月29日，XX公司向一审法院起诉南京XX公司要求给付消防材料货款，经一审法院及本院两级法院审理，最终判决南京XX公司向XX公司支付货款128867.22元。2019年9月，南京XX公司履行了判决确定义务，向XX公司支付了上述款项。
一审法院还查明，因XX公司在施工过程中存在违规问题，导致南京XX公司被发包方处罚3万元，2018年2月4日XX公司出具承诺，承认在连云港XX被罚款3万元。一审诉讼中，XX公司陈述其在诉求中已扣减了该3万元。
一审法院再查明，签订施工合同后，XX公司向南京XX公司支付了保证金10万元，一审诉讼中双方一致确认南京XX公司、南京XX公司已付款中包含了该10万元保证金。
一审法院认为，XX公司与南京XX公司签订的《建设工程分包合同》约定承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付。本案XX公司主张剩余工程款，但是XX公司一直未能按合同约定开具合法有效的建筑安装发票，经一审法院释明后XX公司也未能开具有效的工程款发票，南京XX公司、南京XX公司以此为由抗辩付款条件尚不成就，符合合同约定，XX公司主张工程款及工程款优先受偿权，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回XX公司的诉讼请求。案件受理费12641元、鉴定费38500元，共计51141元（XX公司已预交），由XX公司负担。
二审期间，上诉人XX公司提供了12张发票，对应的金额为120万元，发票的开具时间为一审判决以后二审开庭前，发票的抬头为南京市XX公司。证明上诉人应当开具的发票已经全部开具完毕，已经完全履行了开具发票的义务，被上诉人应按照合同约定支付工程款。
被上诉人南京XX公司经质证认为，对于证据的真实性请法庭核实。首先，上诉人在此之前没有提供过任何以被上诉人名义开具的发票。其次，即便现在提交的120万元的发票为真实的，其税率也仅有1%，现在按照规定也应该是9%的增值税发票，当时工程期间是17%的税率，上诉人在工程期间就应当提交发票，现在上诉人提供1%税率的发票会使被上诉人的抵扣税款大幅减少，给被上诉人造成很大损失。再次，被上诉人已经支付工程款XXX.5元，即便上诉人当庭提交的发票为真也仅有120万元，没有达到被上诉人已经支付的款项金额。最后，上诉人提供的发票是建筑服务发票，与建筑安装发票存在不同。
被上诉人XX公司经质证认为，因与XX公司无直接关联，证据的真实性由法庭核实。
经认证，本院认为对上诉人XX公司举证的真实性、合法性予以确认，但该发票不能证明XX公司已经向南京XX公司开具了符合双方合同约定的发票。
被上诉人南京XX公司、XX公司二审期间未提供新证据。
本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，南京市XX公司已于2019年4月12日经无锡市梁溪区行政审批局核准注销。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人南京XX公司能否以上诉人XX公司不开具发票为由拒付工程款；2.被上诉人南京XX公司是否应当退还上诉人XX公司交纳的十万元保证金。
关于第一个争议焦点，本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务及支付工程款，但当事人另有明确约定的除外。本案双方在合同7.6条约定，承包人应凭合法有效的建筑安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付。7.7条约定，承包人收取竣工结算价款时，应按合同7.6条要求提供全额发票，否则发包人有权暂不支付。双方在7.6条、7.7条的约定属于当事人的另外约定。本案中，XX公司虽开具了部分发票，但均不是按照合同约定开具的合法有效的建筑安装发票，在此情况下，南京XX公司抗辩付款条件不成就符合合同约定，XX公司要求南京XX公司支付工程款的确认其工程款优先受偿权的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，XX公司上诉认为一审认为10万元保证金需要开票不当。对此，本院认为，在XX公司没有开具符合合同约定的建筑安装发票的情况下，南京XX公司也已经支付了XX公司大部分工程款，且双方在一审中均确认已付款中包括了10万元保证金，所以该10万元保证金是否需要开具发票对XX公司来说均不影响其权利。
综上，XX公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12641元（新沂市XX公司已预交），由上诉人新沂市XX公司负担。
本判决为终审判决。