所谓预约，又称预约合同或预约协议，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约虽然未在我国合同法中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人缔约期间对未来事项的预先规划。这一方面决定了预约具有独立存在的可能与必要，其并非本约的同一或从属性协议，另一方面也决定了预约和本约具有内在的密切关联，预约会在一定程度上约束本约之缔结及影响本约之内容。预约和本约的关系是预约地位的支点，正确认识和妥善处理两者的关系具有重要意义。

预约系合同之一种，根据合同法第八条的规定，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除，这一点使其与不具有法律约束力的意向协议、君子协定等区分。但是从完整的缔约过程观察，自法定的诚信磋商义务，到无法律约束力的意向协议，再到内容粗略之预约，再到内容完整之预约，最终发展到本约，当事人之间信赖程度及法律关系的约束力渐次增强，违约损害赔偿的范围亦渐次扩大。然而，上述过渡的边界并不十分清晰，需要正确区分预约与本约，进而才能妥当界定其与本约的内在关联。

目前，司法实践中关于预约与本约的区分及认定，相同的一点是大都不拘泥或局限于文本协议所使用的名称，如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录、框架协议等，而是根据“循名责实”的思路，以当事人所使用的名称、术语为线索，重点考察协议中所包含的各类条款。但对于不同的条款在区分两者所起的作用方面，大致有三种裁判思路：

一是内容决定的观点，认为如果案涉合同中已包含有本约的主要内容或必要条款，即使双方还明确约定了尚需签订正式合同等内容，也应认定为本约或视为本约；

二是意思决定的观点，认为应当充分尊重当事人的意思表示，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，如明确约定相关事项需要继续磋商或需要将来签订新的合同等相关条款，即使预约的内容与本约已经十分接近，也应认定为预约；

三是折中观点，认为应结合合同内容与当事人意思综合判断，一方面将是否包括本约合同的主要内容作为最重要的因素予以考量，同时又关注是否存在预订、预计、之后签订正式合同等表述。

笔者认为，上述裁判思路的分歧，实质上体现了裁判者在个案中对尊重意思自治、鼓励交易、保护信赖利益及交易安全、维护消费者（如购房人）权益等多种价值的权衡与取舍，均有各自依据。从对当事人缔约自由最大限度的尊重出发，本文主张建立以真意探寻为主、以内容审查为辅的区分标准。主要标准如下：

第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款。

第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容及当事人履行情况决定。

预约是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，主要目的在于固定交易机会，约束当事人达成最终交易，故具有暂时性、阶段性的特征，并以缔结本约为自身使命。这决定了预约向本约转化是其终极目标，两者的内在关联主要体现在以下几点：

第一，预约中已确定的条款具有约束力。

第二，本约签订后， 本约与预约约定不一致的，应以本约为准。

第三，未签订本约，但当事人已按预定条款履行了本约主要义务的，应认定为当事人之间已成立本约。

第四，本约未签订，当事人亦未履行本约义务，一方能否请求强制缔结本约？对此似不能一概而论，仍应在个案中以探寻当事人真实意思为出发点，结合预约所使用词句、预约中所涉本约的内容是否完备、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度及所处阶段、交易习惯等因素综合判断。

通过以上分析，在“程克案”中，当事人签订的《商品房预定协议书》约定双方必须于5日之内签订《商品房买卖合同》，且当事人按约定履行了缔约义务而非本约义务，故该《商品房预定协议书》应属预约。该预约因本约缔结而终止，且其第五条的约定已被《商品房买卖合同》及其附件的条款取代，故法院驳回当事人诉请并无不当。在“联合日邮案”中，因案涉年度预约保险单没有具体指向特定物，仅设立了当事人后续保险合同的缔结义务，故应认定为预约。该预约详细约定了除保险标的和保险金额之外的权利义务，并明确约定“保险合同无需再对年度预约保险单规定的其他条款进行重复规定”。后当事人签订了保险合同（本约），约定了具体的保险标的，并对预约中关于申报的条款进行了变更。法院以保险合同为依据认定当事人的权利义务，是正确的。此外，对于保险合同未约定的其他条款，可适用预约保险单的规定，这符合预约的效力规则及当事人的真实意思。

（最高人民法院 孙超）

来源：选编自《人民司法·案例》