律师观点分析

上诉人（原审被告）：济宁A建设集团有限公司

本律师为上诉人A公司的委托诉讼代理人，山东文思达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴X

原审被告：张三

原审被告：李四

济宁A建设集团有限公司(以下简称A公司)上诉请求：

1、依法撤销(2019)鲁0883民初212号民事判决书判决第三项，该判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

2、上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院认定事实不清或错误。一审法院认定A公司欠付张三120万工程款没有任何事实根据和法律依据。A公司及代理人在庭审中从未认可A公司欠付张三120多万工程款，因为A公司与张三之间没有进行工程款的最终结算，所以不能确定欠付张三工程款的事实及数额，上诉人和张三也未提供任何证据证明A公司欠付张三120多万工程款，一审法院认为A公司未提交证据证明不欠付工程款，明显把不该属于A公司的举证责任强加给A公司。一审法院把双方庭前调解时A公司为达成调解作出的让步，认定本案事实明显违反法律规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。况且，本案参与庭审的代理人的代理权限都是一般代理，更不能认可欠付的事实。

二、一审法院适用法律错误。上诉人的诉讼请求第一项要求济宁A公司承担共同连带付款责任，并没有要求A公司在欠付范围内承担责任，在庭审辩论终结前也没有变更诉讼请求，一审法院在查明事实后如果认可被上诉人的诉讼请求判决A公司承担连带责任，如果认为不应承担连带责任应该驳回上诉人的诉讼请求，而不应该在被上诉人未变更诉讼请求的情况下判决A公司承担欠付责任，属于不诉而审。一审法院适用《建设工程司法解释》第二十六条的规定判决A公司在欠付张三工程款120万元范围内承担责任，但《建设工程司法解释二》明确规定，应当是在查明欠付事实及欠付金额的基础上才能作出判决，并且从举证责任来讲，对于欠付事实及欠付金额应该由被上诉人举证证明，本案中，没有任何证据证明A公司欠付张三120万元工程款。

综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。

吴X答辩称，一、一审法院认定A公司欠付张三120多万元工程款认定事实正确。首先，原审被告张三手中持有发包人鲁抗公司与A公司的结算审核报告以及建设工程施工合同，载明尚欠10%的工程款1229310.809元没有支付。本案工程系鲁抗公司发包给A公司，A公司转包给张三，张三又分包给答辩人，且A公司与张三签订的《工程内部经济承包责任合同书》约定建设单位拨付工程款一律由A公司财务部收，A公司根据张三的申请支付工程款，而张三从A公司收到工程款后向A公司出具收据，故A公司欠张三的工程款相当于发包人欠A公司的欠款。一审认定欠款120余万元于法有据。其次，一审对于A公司未提交张三向其出具的收条以证明其不欠张三工程款从而认定其欠付事实成立的举证责任分配正确。根据《证据规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中A公司答辩称“我公司不欠付张三的工程款”，对此反驳事实A公司应当承担举证责任，而A公司能够提供证明付款数额的证据却拒不提供，应当承担对其不利的法律后果。根据《证据规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案原审原、被告之间以及各被告之间争议的是A公司尚欠张三工程款的数额，而对张三负有支付工程款义务的是A公司，因此应当由A公司就其已经履行了支付工程款义务的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。故在张三提供初步证据证明欠款数额的前提下，一审认定A公司尚欠120余万元于法有据。二、一审判决A公司在欠付张三工程款120万元的范围内对欠付工程款本金承担责任不属于不诉而审，也未超出答辩人的诉讼请求，反而只是对答辩人诉讼请求的部分支持。答辩人的诉求是要求济宁A建设集团有限公司、张三、李四共同支付拖欠原告的工程款本息，而一审仅仅判决了A公司在欠付范围内对工程款本金承担责任，一审不仅没有超出答辩人的诉讼请求，反而减轻了上诉人的法律责任。因此，一审法院在查明A公司欠付工程款的事实后，判决其仅在欠付范围内对实际施工人的工程款本金承担责任，适用法律正确，应当予以维持。

张三答辩称，A公司欠我1229310元未付，A公司应当在欠付工程款的范围内对吴X承担付款责任。

李四二审未到庭，未予以答辩。

吴X向一审法院起诉请求：1、依法判令被告济宁A建设集团有限公司、张三、李四共同连带支付拖欠原告的工程款840000元及利息（利息以840000元为基数，自2018年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；2、诉讼费、保全费、担保费由三被告承担。

一审法院认定事实，2016年9月16日，经被告张三安排且经原告吴X同意，原告吴X（分项承包人、乙方）与被告李四（工程负责人、甲方）订立《分部分项工程承包协议书》，合同约定：一：工程概况工程名称：鲁抗酶法阿莫西林及半合青原料药厂房SY-02项目部，工程地点：邹城市太平镇华鲁路鲁抗产业园厂区内。三、承包内容及形式承包内容：钢筋制作安装工程、模板制作安装及室内满堂脚手架工程、混凝土浇筑及砖砌体工程、屋面除防水以外的所有工程项目；承包形式（含机具设备小型材料损耗品）单项清工承包形式。四、施工工期本分项工程计划2016年9月16日开始施工，至2017年4月16日完成。五、（二）乙方职责：3、乙方必须在本协议签订完十日内及承包任务完工一个月内结算，持结算（欠款凭证）分别到公司备案盖章（公司加盖“山东宏厦建设集团有限公司备案专用设备章”视为备案）。六、工程价款及结算日期：1、工程价款：按工程图纸所表示的建筑面积计算以每220元/平方米价格执行，建筑面积为9256平方米总计2036320元。2、结算日期甲乙双方必须在承包任务完工一月内结算完。3、工程款拨付：（1）工程承包人必须以公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付节点及时发放各类工程款：工程进度款随工程进度按月支付，支付额度为完成合理合格工程量的70%，工程竣工验收合格并交付使用支付本合同总价的80%，竣工结算审核完成后付至工程审计额的90%，剩余10%的质量保证金，工程竣工验收合格满一年退还保证金的50%，剩余50%的质量保证金竣工验收满两年无质量问题一次性付清（无息）。本项目合同价为承兑汇票支付方式（或现金支付）。合同还对双方的职责范围、协议书的变更、解除、违约责任等其他事项进行了约定。李四在合同甲方工程负责人处签名，吴X在乙方分项承包人处签名，A公司在合同上加盖其公司更名前的“山东宏厦建设集团有限公司备案专用章”。2017年3月份左右，整体工程已经验收，同年12月份交付使用。2018年2月21日，原告吴X与被告张三订立《主体工程及附加工程结算单》，载明：总合计应付总工程量款2148210元-实付和扣除款1303090元=实欠工程款845120元，特注明：以上工程量及款项全部对清。张三和吴X均在结算单上签名。同日，张三亦向吴X出具欠条一份，载明：欠款条今欠到吴X济宁A承建邹城鲁抗制药SY-02项目钢、木、瓦人工工资（捌拾肆万元整）￥840000元整。欠款人：张三济宁A建设集团有限公司(未盖章）2018年2月21日。另查明，2016年10月28日，被告A公司（原山东宏厦建设集团有限公司、甲方）与被告张三（乙方、工程承包人）订立《工程内部经济承包责任合同书》，约定：第一条1、工程名称：鲁抗酶法阿莫西林及半合青原料药厂房；2、工程地点：邹城工业园区；承包内容：参照《建设工程施工合同》；3、工期：总日历工期240天；开工日期：2016年9月16日；竣工日期：2017年5月16日；5、合同价款：按照《建设工程施工合同》暂定人民币1200万元。结合建设单位审定结算后，据实进行调整。第三条付款方式甲方在收到项目发包人（建设单位）工程款后，按约定扣除管理费及税收外，根据乙方的申请及时支付工程款。3、建设单位拨付工程款一律由公司财务部收取，以公司财务部出具的加盖财务专用章的财务手续为准，其他方式无效。庭审中，张三陈述A公司尚欠其工程款120多万元，且A公司每次向张三付款时都扣除管理费和税收，张三收到款项后向A公司出具收据。

一审法院认为，张三与A公司订立的《工程内部经济承包责任合同书》，双方均没有提交证据证明张三与A公司之间存在具有人身隶属性质的劳动关系，且张三系没有建筑资质的自然人，双方订立的合同名为内部承包，实为非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，张三与A公司订立的合同无效。而李四代张三与原告订立的《分部分项工程承包协议书》，亦因原告和张三均系不具有建筑资质的自然人，双方订立的合同亦违背了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。上述两份合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，原告请求工程款本院依法予以支持。本案争议的焦点问题：一是欠付工程款的具体数额及利息如何确定的问题；二是被告A公司、被告张三及李四是否对原告承担责任的问题。关于第一个焦点问题，原告提交了由张三签名的结算单及欠款条，足以证明欠款的具体数额为840000元，张三出具欠条的时间为2018年2月21日，但欠条没载明利息的计算方式，原告请求按中国银行同期同类贷款基准利率为标准支付自欠条出具之日起算至款项付清之日止的利息不悖法律规定，本院予以支持。关于第二个焦点问题，首先，对于张三承担责任的问题，张三在原告施工的工程量清单上签名并向原告出具了欠条，张三作为原告债权的直接债务人，依法承担给付责任，故原告请求张三对欠款840000元及利息承担责任，本院予以支持。其次，关于李四承担共同责任的问题，李四陈述是其代张三订立合同且A公司向其出具了委托管理工程的委托书，对李四的陈述，原告在庭审中亦认可，李四签字是代表张三和A公司且认可李四是跟着张三打工，而张三亦认可李四不应承担责任。本院认为，李四虽然在与原告订立的《分部分项工程承包协议书》的甲方处签名，但原告庭审中又认可李四的签字行为是代理行为，故原告请求李四承担共同责任，本院依法不予支持。最后，关于A公司承担责任的问题，A公司辩称其与原告没有合同关系，张三是独立的个体且不欠张三的工程款不应承担责任。张三辩称其是从A公司承包的工程，A公司向其付款时要扣除管理费及税金，张三每次从A公司收款都要出具收条且A公司尚欠其工程款120多万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告为案涉工程的实际施工人、张三为案涉工程的非法转包人，A公司为案涉工程的发包人。且A公司与张三合同中约定A公司是根据张三的申请支付工程款，而建设单位拨付工程款一律由A公司财务部收。而张三从A公司收到工程款后向A公司出具收据，庭审中张三陈述A公司欠其工程款120多万元，A公司虽然辩称不欠张三工程款，但在本院庭审前主持原、被告双方的调解中，A公司同意暂代张三向原告支付工程款后向张三行使追偿权，原、被告均已经在调解笔录中签字确认，但因双方对于解封的问题没达成一致意见故双方均表示不再接受调解；同时，A公司也未向本院提交张三向其出具的收条以证明如其陈述的其已不欠张三工程款的陈述意见，并且，在本院庭后主持的调解工作中，A公司亦曾口头认可欠张三工程款120多万元。本院依法认定A公司在欠付张三120万元工程款范围内向原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张三于本判决生效后十日内向原告吴X支付工程款840000元。二、被告张三于本判决生效后十日内向原告周长支付利息（以840000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2018年2月21日起至款项付清之日止）。三、被告济宁A建设集团有限公司在欠付张三工程款1200000元范围内对上述第一项向原告吴X承担责任。四、驳回原告吴X的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，财产保全费5000元，由被告张三负担。

二审中，张三向本院提交以下证据：1、鲁抗结算审核报告一份，证明涉案工程审定值为12293108.09元；证据2、鲁抗公司与A公司签订的厂房建设工程施工合同，证明根据合同约定有10%工程款未支付张三；3、竣工工程质量验收报告一份，证明涉案工程2017年12月26日竣工验收合格，质保金退还时间应为2019年12月26日；4、工程情况拨款进度表，证明其中的5%已到A公司帐户，但A公司一直未向张三付款。A公司质证认为，对证据1、2、4的真实性无异议，但不能作为A公司与张三的结算数额，A公司也未收到5%的工程拨款。对证据3真实性有异议，该证据为复印件，不能证明验收合格。吴X对以上证据无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年12月26日涉案工程经验收合格；2019年1月2日，鲁抗邹城园区工程建设指挥部根据A公司的申请，同意按照合同约定（在工程验收合格后一年）支付总工程价款的5%即614655.41元的质保金。本院对一审法院查明的其他事实予确认。

本院认为，A公司与张三之间存在建设工程承包合同法律关系，A公司负有向张三支付工程价款及退还工程质保金的合同义务。根据本案查明的事实，建设单位预扣工程价款的10%作为工程质量保证金，其中的5%建设单位经审核已于2019年1月2日同意支付给A公司，即质保金的50%，A公司收款后应当支付给张三；涉案工程尚在质保期内，另外50%的质保金建设单位并未支付，现不能确定为A公司欠付张三的工程款，故一审认定A公司欠付张三120万元工程款不当，应予纠正。A公司现欠付张三工程款为60万元（按120万元的50%比例认定），在该欠付款范围内对吴X承担责任。吴X一审起诉请求A公司与张三共同承担付款义务，而A公司在欠付工程款范围内向吴X承担责任，并没有加重A公司的责任承担，亦未超过当事人的诉讼请求范围，程序并无不当。

综上所述，上诉人济宁A建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，判决结果有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初212号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初212号民事判决第三项为：济宁A建设集团有限公司在欠付张三工程款600000元范围内对判决第一项向吴X承担责任。