【基本案情】2012年下半年开始,被告人A与B在温州市鹿城区大南路某大厦***室开办无证的“****美容”。2014年2月至5月期间,被告人A先后四次从“李某某”(另案处理)处购买玻尿酸、注射用A型肉毒毒素、溶解酶等药品、器械,并伙同被告人B使用上述药品在上述地点对顾客进行丰太阳穴、丰下巴、瘦脸等美容服务,期间,被告人B提供支付宝账户用于部分进货款和部分客户美容费用的结算。同年5月27日19时50分许,公安机关对被告人A位于本市某地的处所进行检查,现场查获溶解酶8支,玻尿酸2支,无外壳包装注射用A型肉毒毒素29支和注射用A型肉毒毒素15支。
经温州市鹿城区食品药品监督管理局鉴定,上述“注射用A型肉毒毒素”共计15支,“无外包装的注射用A型肉毒毒素”共计29支,均按假药处理;“注射用玻璃酸酶”仅为8支,达不到检测的量,无法对该药品真假进行鉴定,“瑞蓝2号玻尿酸(麻醉版)”未取得医疗器械注册证书的医疗器械。
【辩护思路】通过阅卷及多次会见本案被告人,结合案件证据及法律规定,确立如下辩护思路:
一、涉案药品属于依法律规定“按假药论处”的假药,社会危害性相对较小。被告人是因违反国家药品管理法规,未经批准进口及销售药品,即未取得《药品经营许可证》、《进口药品注册证》、《进口药品检验报告书》等相关资料,而根据《药品管理法》按“假药论处”的,涉案药品客观上不一定是假药,这与《药品管理法》第四十八条第二款第一项、第二项规定的假药是有区别的,其危害性相对于后者来说,是比较小的。
另外,被告人销售的没有批文的药品并没有证据表明它对人体健康有危害。这表明在本案一是没有客户的投诉,二是公诉机关也没有提供和出示证明被告人销售的这批药品具有危害人体健康的检测数据或鉴定结论,所以本案侵犯的主要不是人体健康,而是药品的监管秩序,所以辩护人建议法院量刑时能充分考虑这一实际情况,对被告人从轻量刑。
二、本案被告人B在共同犯罪中起次要作用,系从犯,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或免予处罚。
三、被告人B到案后,如实供述了自己的犯罪行为,系坦白,依法可以从轻处罚。
四、被告人B系初犯、偶犯,且认罪态度好,有积极的悔罪表现。
五、被告人B犯罪情节较轻微,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,对其所居住的社区没有重大不良影响,符合我国《刑法》规定的缓刑适用条件,且被告家庭存在特殊情况及实际困难,上有患癌的母亲,下有年幼、弱智的儿子,还有残疾的丈夫因本案被关押,故请求对被告人B适用缓刑,这样有利于被告人的教育改造,有利于其年幼的子女健康成长,也有利于患病的母亲能够得到好的照顾。
【检察院的量刑意见】对被告人B判处拘役3-6个月
【法院审理认为】被告人B归案后能如实供述自己的罪行,系坦白,可依法从轻处罚;且被告人B在共同犯罪中起次要作用,是从犯,可依法从轻处罚。综合考量上述情节,结合被告人B的认罪悔罪表现,可依法对被告人B适用缓刑。辩护人余余就上述所作的辩护意见应予采纳。(摘自判决书)
【判决结果】被告人B犯销售假药罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。
【法律依据】
《刑法》第一百四十一条 生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
第七十三条第一款 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。
第三款 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。