律师观点分析

林正烈与大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司、黄军建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书 南宁市西乡塘区人民法院 民事判决书 （2013）西民二初字第226号 原告林正烈， 委托代理人陈华，广西万通律师事务所律师， 委托代理人杜洁梅， 被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司， 负责人王建斌，经理， 被告大庆建筑安装集团有限责任公司， 法定代表人王作林，总经理， 第三人黄军， 原告林正烈与被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司（以下简称大庆公司西南分公司）、被告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）、第三人黄军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月20日公开开庭进行了审理，原告林正烈的委托代理人陈华、杜洁梅到庭参加诉讼，被告大庆公司西南分公司、被告大庆公司、第三人黄军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结， 原告林正烈诉称：2012年9月，大庆公司西南分公司称其有一建筑项目园区内的厂房、办公楼、环境、道路、绿化等工程给原告施工，为此，经原告与大庆公司西南分公司协商，双方于2012年9月3日在南宁市西乡塘区大庆公司西南分公司所在地签订一份《建筑工程合同书》，该合同由双方签字盖章确认，该合同对工程的名称、地点及内容作了明确规定，并约定开工日期为2012年9月5日，该合同第五条约定，承包方（原告）在签订合同当日即交纳400000元的合同履约金，并约定发包方（大庆公司西南分公司）确保该工程在2012年9月10日前顺利开工，若发包方（大庆公司西南分公司）逾期（一个月内）没有办理好相关手续，导致承包方（原告）不能按期进场施工，视为发包方（大庆公司西南分公司）违约，从承包方（原告）缴费当日算起，每日按履约保证金额的千分之一作为违约金支付给承包方（原告）；同时，发包方（大庆公司西南分公司）应支付承包方（原告）因进场做施工前期准备工作所发生的一切费用，并承担相关的违约责任并退还保证金， 合同签订后，原告即按被告大庆公司西南分公司的要求将400000元的合同履约金支付给被告大庆公司西南分公司，并由后者于2012年9月28日出具了收据，之后，原告便按合同约定组织人员和材料进场准备施工，但该工程迟迟不开工，合同约定的开工期限到期后，被告大庆公司西南分公司都未通知原告施工，反而又将该工程转给第三方，为此，原告多次催促被告大庆公司西南分公司返还合同履约金400000元，但被告大庆公司西南分公司以资金困难为由，一直拖欠，时至今日，被告大庆公司西南分公司只分期归还了原告140000元合同履约金（被告分别于2013年1月3日、1月13日、1月16日、1月29日、2月2日归还了18000元、30000元、40000元、32000元、20000元），余款260000元则仍拖延未付， 另，被告大庆公司是被告大庆公司西南分公司的法人单位，第三人黄军是原告聘请的工程项目经理，应被告大庆公司西南分公司的要求在《建筑工程合同书》上签字， 为了维护原告的合法权益，原告特诉至人民法院，请求依法判令：1、解除原告与被告大庆公司西南分公司签订的《建筑工程合同书》；2、被告大庆公司西南分公司返还原告合同履约金260000元，被告大庆公司承担连带偿还责任；3、被告大庆公司西南分公司偿付原告合同违约金（违约金以400000元为基数，自2012年9月28日按每日1‰暂计至2013年3月4日为62800元，以后的违约金要求计至被告还清全部款项为止），被告大庆公司承担连带偿还责任；4、被告大庆公司西南分公司承担本案一切诉讼费用，被告大庆公司承担连带偿还责任， 原告林正烈在举证期限内提供以下证据：1、被告大庆公司西南分公司的《电脑咨询单》；2、被告大庆公司西南分公司的《营业执照》复印件；3、被告大庆公司的《企业法人营业执照》复印件；4、《建设工程施工合同》复印件；5、《建筑工程合同书》；6、《收据》；7、第三人黄军的身份证复印件， 被告大庆公司西南分公司、被告大庆公司未作答辩，也未提供证据， 第三人黄军未陈述意见，也未提供证据， 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告大庆公司西南分公司、被告大庆公司、第三人黄军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利，原告提供的证据真实、合法、有效，能够证明其起诉的事实，故本院对原告提供的证据予以采信，对原告陈述的案件事实予以确认， 原告林正烈与被告大庆公司西南分公司签订的《建筑工程合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方应严格履行，在签订《建筑工程合同书》后，原告依约向被告大庆公司西南分公司交了400000元的合同履约金，其已经履行了己方的合同义务，但被告却未将《建筑工程合同书》中所约定的工程交由原告施工，被告的行为已经构成了根本违约，导致原告的合同目的无法实现，故本院对原告林正烈请求解除其与被告大庆公司西南分公司签订的《建筑工程合同书》的诉讼请求予以支持， 因被告大庆公司西南分公司不将本案所涉工程交由原告施工的行为构成根本违约，其应当承担违约责任，将原告交纳的合同履约金交还原告并向原告支付违约金，因被告大庆公司西南分公司分期归还了原告140000元合同履约金，尚欠原告260000元合同履约金，故被告大庆公司西南分公司应向原告支付该260000元合同履约金，原告要求按照其与被告大庆公司西南分公司签订的《建筑工程合同书》的第5.2条约定的从被告大庆公司西南分公司收取原告400000元款项之日按每日千分之一开始计算违约金；原告虽无证据证明其损失达到所述之数，但被告大庆公司西南分公司未到庭应诉并主张违约金过高而要求减少，故本院认为原告的违约金计算标准及起始时间合法有据，本院予以支持，又因被告大庆公司西南分公司分别于2013年1月3日、1月13日、1月16日、1月29日、2月2日返还了原告18000元、30000元、40000元、32000元、20000元，故违约金计算方式应为：1、以400000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年9月28日计算至2013年1月3日；2、以382000元为基数，按每日千分之一计算，从2013年1月4日计算至2013年1月13日；3、以352000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月14日计算至2013年1月16日；4、以312000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月17日计算至2013年1月29日；5、以280000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月30日计算至2013年2月2日；6、以260000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年2月3日计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止， 根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，”被告大庆公司西南分公司是被告大庆公司下属的没有独立法人资格的分支机构，对分公司在外签订的合同等民事行为所引起的相关民事责任，分公司应以其自身所有之财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的，由设立该分公司的具有独立法人资格的总公司负责，故被告大庆公司应对被告大庆公司西南分公司对原告林正烈的上述债务承担补充清偿责任， 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告林正烈与被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司签订的《建筑工程合同书》； 二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司返还原告林正烈260000元合同履约金； 三、被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司支付原告林正烈违约金（计算方式：1、以400000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年9月28日计算至2013年1月3日；2、以382000元为基数，按每日千分之一计算，从2013年1月4日计算至2013年1月13日；3、以352000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月14日计算至2013年1月16日；4、以312000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月17日计算至2013年1月29日；5、以280000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年1月30日计算至2013年2月2日；6、以260000元为基数，按每日千分之一计算，从2012年2月3日计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）； 四、被告大庆建筑安装集团有限责任公司对被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司的上述债务承担补充清偿责任， 案件受理费6142元，由被告大庆建筑安装集团有限责任公司西南分公司、被告大庆建筑安装集团有限责任公司负担， 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院或向与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理， 审判长滕骞 人民陪审员张卫红 人民陪审员胡开展 二〇一三年七月十五日 书记员朱玉奎 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同， 依法成立的合同，受法律保护， 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务， 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务， 第九十四条第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同： …… （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任， 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法， 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少， 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务， 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担， 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决