律师观点分析
被上诉人（原审原告）：肖X
委托诉讼代理人：王飞飞律师。
上诉人贵州A医院（以下简称A医院）因与被上诉人肖X及原审被告贵州B医院（B医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院一审民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。
A医院上诉请求：1、依法撤销贵阳市南明区人民法院作出的一审民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，医疗费是因就医治疗实际产生的费用，被上诉人主张的医疗费为223048.4元，其中医保报销141415.7元。针对医保销的141415.7元被上诉人并未实际支付，被上诉人不能在获得医疗报销的同时，又请求上诉人全额支付医疗费。被上诉人不应因同一侵权事实重复获利，一审判决不符合立法精神，也违背了侵权责任损益相抵原则；2、针对被上诉人主张的误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，被上诉人仅提供工资收入证明，且被上诉人有无减少收入并无证据证明，一审法院仅以其提供的证明确定其收入无法律依据，被上诉人并无提供其银行流水佐证其工资。因此，上诉人认为单凭收入证明不能真实反映其工资标准，一审法院据此认定的误工费无事实和法律依据；3、一审法院判决上诉人承担40%责任过高，鉴定意见书明，本案上诉人的诊疗行为仅是本案损害后果发生的次要原因，结合上诉人的过错程度，不应承担超过30%的赔偿责任。西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见载明：上诉人系导致被上诉人喉返神经损伤、甲状旁腺损伤的次要原因。结合被上诉人的自身病情，上诉人认为其承担的赔偿责任不应超过30%的比例。一审法院判决上诉人承担40%的责任，责任与过错不相适应，不符合公平原则，二审法院应当依法调整。
肖X答辩称：
1、针对医药费中医保报销的部分，肖X要求A医院赔付并未违反法律规定。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条规定，医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，肖X在医疗机构就医的医药费发票都能体现出治疗期间所花费的医药费总额为223048.4元。另外，从法律关系的角度来看，医保报销的医疗费是肖X基于保险合同关系所享有的权益，而本案中肖X向A医院主张赔偿，适用的法律关系为侵权，前者属于社会法调整的范畴，后者属于民法典调整的范畴，两者性质不同，相互不可代替；从医疗保险的原则来看，谁投保谁受益是理所当然。肖X所获得的医疗收益是因其自身付出一定成本而得到的收益，因而对于该部分保险利益，应属于肖X个人所有，不应成为免除A医院赔偿义务的理由，否则肖X投保，却是A医院受益，对肖X不公平。
2、一审法院按照肖X提供的收入证明计算其误工费符合客观事实也符合法律规定。根据最高院关于人身损害若干问题的解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。肖X从2013年9月开始就一直在贵州省食品药品监督管理局上班，每月的固定收入为10550元，但肖X因此次医疗损害造成了严重损伤，在很长一段时间内无法继续上班，无法获得收入，其单位也为其提供了收入证明，证明了肖X的固定收入是10550元。肖X遭受损伤后，无法上班是客观事实，因此，一审法院按照其固定收入确定误工损失不仅符合法律规定还符合公平合理的原则。
3、一审法院判决A医院承担40%的责任并无不当。司法鉴定意见书中明确表示，A医院的过错是导致肖X左侧喉返神经损伤、甲状旁腺损伤的次要原因，一般情况下，次要原因按20%到40%的比例计算。因此，一审法院判决A医院承担40%的责任并无不当。
B医院述称：司法鉴定意见书中明确了我院无责任，我院作为一审被告，一审法院并未判决我院承担相应责任，故请二审法院依法判决。
肖X向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告516332.15元（其中医疗费223048.4元，误工费84400元，护理费23410.5元，住院伙食补助费6900元，营养费18000元，交通费及住宿费31372.5元，残疾赔偿金295987.2，被扶养人生活费71745.7元，后续治疗费277800元。上述共计XXX.3元，按照50%赔偿为516332.15元。）；2、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元；3、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月14日，原告肖X因“甲状腺结节术后10年，体检再发甲状腺结节3+年”求诊于被告A医院。该院于2016年11月16日对原告在全麻下行“甲状腺癌根治术+颈淋巴结清扫+喉返神经探查、显露+颈阔肌皮瓣成形术”。术后次日，原告即出现声音嘶哑伴气喘的症状。2016年12月12日，原告出院。出院诊断：“1、甲状腺乳头状癌（右叶）T1NOMOI期低危组；2、甲状腺术后”。出院后，原告遵医嘱定期到被告处复查。期间原告赴北京求诊于中国人民解放军总医院。在该院行电子鼻咽喉镜检查，提示：双侧声带固定，最大吸气相声门裂约3m左右。建议耳鼻喉科会诊，解决声带呼吸情况。2017年8月8日，原告在另一被告B医院行鼻咽喉镜检查，提示：双侧声带内收外展均受限，声门裂狭窄。此后原告为解决声音嘶哑伴气喘的情况，先后赴广州求诊于中山大学附属第三医院、上海长海医院，在长海医院进行了“舌下神经甲舌肌支及膈神经选择性神经修复双侧喉返神经术”，2018年7月10日出院。2018年11月27日，原告到上海长海医院复诊，于2018年12月3日出院。现原告认为因被告A医院在对原告进行“甲状腺癌根治术+颈淋巴结清扫+喉返神经探查、显露+颈阔肌皮瓣成形术”时，手术操作不当，造成原告喉返神经损伤、甲状旁腺受损，术后，又未发现原告受损情况，延误了原告的治疗，导致原告声音嘶哑、声门狭窄（导致呼吸困难，有猝死的危险性）；因甲状旁腺受损，终生需要服用钙剂，对生活和工作都产生了非常不利的影响。B医院在为原告进行检查时提示双侧声带内收外展均受限，声门裂狭窄，但未建议原告行相应的治疗，加重了原告的损害。在本案审理过程中，原告申请对二被告对其的诊疗行为有无过错及被告的诊疗行为与原告目前的损害之间是否存在因果关系及原因大小，原告损害后果的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行司法鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2021年7月经鉴定机构出具鉴定意见书，结论为：“1、贵州B医院对肖X的诊疗行为无过错。2、贵州省A医院对肖X的诊疗行为存在过错。3、贵州省A医院的过错是导致肖X左侧喉返神经损伤、甲状旁腺损伤的次要原因。4、肖X属于一个七级和一个十级伤残。5、肖X后续治疗费以实际产生的计算。6、肖X误工期为8个月，护理期6个月，营养期为6个月。庭审中，原告对鉴定意见书依据的血钙浓度是什么时间段的空腹血钙没有明确，该鉴定意见未考虑医院未及时发现甲状旁腺受损导致延误治疗，并向鉴定机构提出质疑，鉴定机构针对被告提出的质疑进行了说明，说明中载明提供的血钙浓度检查单是法院提供的，且无认定肾功能障碍与医疗行为存在因果关系，且鉴定术中以详细分析了次要原因。二被告对鉴定意见书均无异议。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告在肖X的诊疗过程中存在过错并导致伤残，应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”之规定，对原告诉请金额认定如下：1、医疗费223,048.4元，其中医保报销141,415.7元，自费81,632.7元，双方对医保报销部分是否应当赔偿有争议，原告购买医疗保险是原告因交纳保险费而享有的保险权利，与被告的医疗损害赔偿不属于同一法律关系，且被告不能因原告购买保险而减轻其赔偿责任，故医疗费应以223,048.4元为准计算。2、原告诉请被告支付误工费10550元×8个月为84,400元，有收入证明，应予以确认。3、原告诉请护理费按照上一年度全省居民服务业平均工资46,821元/年计算6个月为23,410.5元。4、住院伙食费按100元每天计算67天，共计6,700元。5、营养费按50元每天计算6个月为9,000元。6、交通费及住宿费31,372.5元，有相关票据及行程单为证，予以确认。7、残疾赔偿金295,987.2元，按照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入每年36,096元计算20年乘以伤残系数41%为29,5987.2元，予以支持。8、被扶养人生活费，原告提供家庭户口本，其父亲今年78岁，服务处所显示贵阳三桥工业组，职业为退休，属于有生活来源的。其母亲74岁，无生活来源，根据上一年度城镇居民人均消费性支出21,402元/年计算6年，由于原告有一个弟弟，被扶养人生活费为21,402元×6年/2=64,206元。原告女儿今年15岁，被扶养人生活费21402元×3年/2=32,103元。两项共计96,309元×伤残系数41%为39,486.7元。对于后续治疗费待实际产生后另行主张。9、鉴定费25,100元，有票据为证，予以确认。上述医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计738,505.3元。结合鉴定意见书中评定贵州省A医院对原告的损害后果是次要原因，酌情支持被告承担40%的责任，即被告A医院应支付原告各项经济损失为738,505.3元×40%为295,402元。原告主张精神损害抚慰金500,00元，因被告的过错导致原告伤残，给其造成精神损害，综合考虑原告伤残等级及原告过错，予以支持25,000元。综上，被告A医院应支付原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费等各项损失共计320,402元。原告主张超出部分本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州A医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖X各项经济损失共计320,402元。二、驳回原告肖X的其余诉讼请求。案件受理费4,732元，由被告贵州A医院负担1,893元，原告肖X负担2,839元。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：关于一审法院判决A医院承担40%责任是否过高的问题。一审根据“A医院对肖X的诊疗行为存在过错；A医院的过错是导致肖X左侧喉返神经损伤、甲状旁腺损伤的次要原因”的鉴定结论，判决A医院承担40%的责任，并无明显不当，本院予以维持。A医院的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人肖X的误工费问题。肖X于2016年11月16日在A医院行“甲状腺癌根治术+颈淋巴结清扫+喉返神经探查、显露+颈阔肌皮瓣成形术”后，出现声音嘶哑伴气喘的症状，2016年12月12日从A医院出院后至2018年12月期间，多次到省外医院就诊，无法上班是客观事实，一审法院根据鉴定结论认定的肖X误工期8个月，结合肖X所在单位出具的收入证明，判决A医院承担8个月的误工费，并无不当，本院予以维持。A医院的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人肖X医保报销的141,415.7元医疗费，是否应从其总损失中扣除的问题。民事赔偿以弥补权利人的损失为目的,实行填平原则,填平就是将受害的损失全面填补,权利人损失多少,侵权人就赔偿多少。本案中,肖X的医疗费总计为223,048.4元，其中医保报销医疗费为141,415.7元，肖X个人实际支出医疗费为81,632.7元。一审计算损失赔偿数额时未扣除医保报销的医疗费141,415.7元不当。若不扣除医保报销的医疗费141,415.7元,肖X将会在部分医疗损失方面构成重复受偿,违反民事赔偿的填平原则，对此本院予以纠正。因此，肖X的各项经济损失应为738,505.3元-141,415.7元=597,089.6元，A医院应赔付肖X损失为597,089.6元×40%+25,000元（精神损害赔偿金）=263,835.84元。
综上，A医院的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销贵州省贵阳市南明区人民法院一审民事判决第二项；
变更贵州省贵阳市南明区人民法院一审民事判决第一项为：被告贵州A医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖X各项经济损失共计263,835.84元；
驳回贵州A医院的其余上诉请求；
驳回肖X的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审案件受理费的负担；二审案件受理费4687.24元，由贵州A医院负担1875元，由肖X负担2812.24元。
本判决为终审判决。
