4. 优先权的主体
（1）实际施工人主张优先权不被支持
徐州市鼓楼区法院（2017）苏0302民初3778号案件，法院认为本案中原告（实际施工人）并非与发包人签订合同的承包人，故其请求就其施工的工程享有优先受偿权的主张，无法律依据，对于原告该诉请，本院不予支持。
本文认为，建工解释（二）第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，实际上是将与发包人没有合同关系的实际施工人和分包人排除在了优先授权权利主体之外。
（2）装饰装修工程承包人享有优先权
徐州中院（2018）苏0812民初2403号案件，法院支持了装饰装修工程承包人的优先权诉请。
本文认为，最高院2004年函复中已经明确装饰装修工程承包人享有优先权，建工解释（二）第18条以司法解释形式进行了明确。
（二）实际施工人权利保护
建工解释（二）延续了建工解释（一）第26条实际施工人突破合同相对性的规则，并进一步规定了实际施工人行使代位权的权利，加大了对实际施工人的保护。同时，建工解释（二）第24条规定法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，将进一步解决之前未查明欠款数额致使判决无法执行的现象。
1. 法院应当查明发包人欠付款项数额
淮安中院（2019）苏08民终592号案件，发包人与总承包人签署固定总价建设工程合同，总承包人将部分工程违法分包，分包人再分包。实际施工人起诉，要求分包人、总承包人支付工程款，要求发包人承担连带责任。
一审法院认为发包人没有提供充分证据证明与总承包人工程价款已经结清，故判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。二审法院认为，发包人与总包签的固定总价合同，发包人提供新的证据证明在扣除核减项目后，工程款已经分三次支付完毕。在实际施工人未提供相反证据的情况下，本院难以认定发包人仍欠付总包工程款。对一审判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，本院予以纠正。
南通市闸港区法院（2018）苏0611民初3971号案件法院查明了发包人欠付金额，判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
本文认为，建工司法解释（二）第24条要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从而阻却了司法实践中常见的“空判”，即：判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，但没有查明欠付金额，致使该项判决难以强制执行。
但需要注意的是，该规定增加了法院审理案件的难度。实际施工人起诉转包人及发包人后，法院实际需要审理两个法律关系并确定两个工程款金额，同时，可能涉及两个工程款的司法鉴定，审判周期延长是必然的后果。另外，发包人与总承包人的工程款，有可能在一个实际施工人的起诉中得到结算，这将是发包人和总承包人需要面对的新问题。
2. 法院未查明发包人欠款数额的案例也同样出现
南通闸港区法院 （2019）苏0611民初825号案件，发包人与总承包人签订建设工程施工合同，总承包人将部分工程分包实际施工人。实际施工人起诉至法院，要求总承包人支付工程款、发包人承担连带责任。审理中，发包人未出庭应诉。法院依据建工解释（二）第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院认为发包人未能举证证明其已结清工程款，故应在欠付工程款范围内对总承包人的上述债务承担连带责任。被告发包人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩的权利。最终判决“二、发包人在欠付工程款范围内对总承包人的上述债务承担连带清偿责任。”
本文认为，本案显然没有按照建工解释（二）第24条的规定，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，判决发包人在欠付工程款承担责任。而是延续了建工司法解释（一）时代的“空判”模式。另外，发包人承担付款责任，并非是连带责任，连带责任需要有明确的法律规定。该案判决发包人承担连带责任并无法律依据，但该种判决方式在之前并不鲜见，期待建工解释（二）时代能够有所改观。
3. 发包人欠付工程款数额的举证责任主体
泗阳县法院（2018）苏1323民初2207号案件，实际施工人起诉总包人及发包人，向总包主张工程款、要求发包人承担连带责任。法院认为：被告总承包人与被告发包人之间工程款未经审计结算，不能确定尚欠的具体工程款数额，原告也未能提供证据证明被告发包人目前欠付工程款的具体情况，故本院对原告要求被告发包人在具体欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持，原告可待被告总承包人与被告发包人之间尚欠工程款具体确定后另行主张权利。
徐州贾汪区法院（2018）苏0305民初2883号案件认为，原告要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，欠付工程价款数额不明，不应予以支持。
本文认为，建工解释（二）第24条“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的规定中，如何查明？举证责任在哪方？上述案件中，法院显然是将举证责任分配给作为原告的实际施工人。实际施工人如何确定发包人与总包人的结算款？似乎只能通过司法鉴定，鉴定费哪方预交、如何承担，如果承包人失联如何处理等均将是新的问题。
（三）合同效力
建设工程施工合同是合同无效的重灾区，建工解释（一）第1条就列出了无资质借用资质、超越资质、应当招标未招标、中标无效等多种认定合同无效的情形。建工解释（二）第2条规定了未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力、第3条规定了合同无效损失赔偿的认定。
宿迁中院（2018）苏13民终5110号案件。发包人起诉解除合同，要求承包人搬离设备等；承包人反诉赔偿损失。法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，根据本案查明的事实，发包人提起本案诉讼的时间为2017年12月13日，取得涉案项目建设工程规划许可证的时间为2018年1月9日，发包人取得涉案项目建设工程规划许可证的时间在其起诉之后，按照上述法律规定，双方之间签订的《工程承包意向框架协议》系无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故本案不存在解除合同。
法院认为，发包人应按照过错责任赔偿承包人因合同无效而造成的损失，但不应包括合同有效情形下可以获得的履行利益。因此，承包人主张发包人应赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持。
合同无效的过错责任大小认定时，法院认为，发包人在未取得涉案项目建设工程规划许可证的情形下与承包人签订《工程承包意向框架协议》，对涉案合同无效造成的损失依法应当承担主要赔偿责任。承包人在签订《工程承包意向框架协议》时应当知道发包人尚未取得涉案项目建设工程规划许可证，且在没有收到入场通知的情形下进场进行前期施工，承包人对其遭受的损失亦应承担相应的责任。
盱眙县法院（2018）苏0830民初4544号案件，法院认为承包人与发包人签订的施工合同因项目未取得建设用地规划许可证、土地使用权证、施工许可证等相关权证，违反法律强制性规定，应属无效。
本文认为，本案是适用建工解释（二）第2条确认合同效力和合同效力补正期限。对最高院发布的司法解释归纳，对于效力补正的时间点分为法庭辩论终结前和起诉前两种，建工解释（二）第2条采用的是起诉前。其实，合同无效的案件中，更为重要的是建工解释（二）第3条合同无效损失赔偿的认定。
良翰
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