一、引言
《最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）（下文简称“建工解释（二）”），在2019年1月3日正式公布，2019年2月1日起施行，建工解释（二）第26条规定，解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释。截至5月4日，建工解释（二）施行已三个月有余，审判实践中也涌现出众多适用建工解释（二）的判决。
本文通过中国裁判文书搜集适用建工解释（二）的公开判决书，在江苏省范围内获得有效案例16件，并展开对该16件案件的分析。
二、案例归纳
16件案件中，一审案件9件，二审案件7件，二审案件中有4件改判，
其中三件在二审中适用建工解释（二）改判：
如镇江中院 （2019）苏11民终119号案件一审以超出优先权行使期限不予支持，二审依据建工解释（二）第22条改判支持；如宿迁中院（2018）苏13民终5110号案件，涉案工程起诉前未取得建设工程规划许可证，在一审诉讼中取得，二审法院依据建工解释（二）第2条确认合同无效，并改判撤销一审法院关于解除合同的判项。
公布的案件中，适用建工解释（二）的条款情况：
第24条【实际施工人权利保护】6件；
第22条【有限受偿权行使期限】4件；
第2条【未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力】3件；
第17条【优先受偿权的权利主体】3件；
第25条【实际施工人的代为诉讼权利】2件；
第18条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】1件。
通过案件归纳，目前公布案件涉及建工解释（二）条款主要集中在优先权、实际施工人权利保护、合同效力三部分，接下来本文按照该三部分分类对案件进行简要分析。
三、案件分析
（一）建设工程价款优先受偿权
建工解释（二）中有7个条款涉及到建设工程价款优先受偿权，可以说是对建设工程价款优先受偿权制度进行了重构，制定了优先权行使起算时间、排除实际施工人优先权、明确了优先权的范围等，在已公布的案件中，与建设工程价款优先受偿权相关的案件数量也最多。
1. 实际施工人能否通过代位权行使优先权
徐州中院（2019）苏03民终2251号及（2019）苏03民终2223号案件，发包人与总承包人签订建设工程施工合同，之后总承包人将部分工程分包给实际施工人。因工程款纠纷实际施工人诉至法院，要求支付工程款并上诉依据建工解释（二）第25条代位主张建设工程价款优先受偿权。
二审法院认为，从建工解释（二）中有关承包人与实际施工人条款的表述来看，承包人与实际施工人二者分列，内涵不同；工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的权利，赋予承包人，专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权；从立法精神来看，法律具有惩恶扬善的功能。实际施工人是违法承建工程的主体，本应受到规制。如实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，与立法精神相背离。因此，在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下，本院对实际施工人的上诉主张不予采纳。
本文认为，实际施工人能否通过代位权的方式主张优先权问题存在争议，本案二审法院持否定态度。本案认为建设工程价款优先受偿权是专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权，该观点值得商榷。合同法司法解释（一）第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”通过该条难以解读出建设工程价款优先受偿权属于专属于债权人自身的债权。
2. 质保金优先权问题
（1）质保金是否享有优先权
镇江中院（2019）苏11民终417号案件，发包人与承包人签订建设工程施工合同，因工程款纠纷承包人诉至法院主张工程款及建设工程价款优先受偿权。法院认为，建工司法解释（二）第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照2013年9月12日，发、承包双方达成的协议，发包方应于2014年12月底前付清余款（扣除5%质保金）。因此，承包方行使工程价款（扣除5%质保金）优先受偿权的期限截止2015年6月底。承包方在此期间内未向发包方主张优先受偿权，因此，本院对承包方主张的5%质保金以外的工程价款优先受偿权，不予支持。关于5%质保金，因双方未约定返还期限，故本院认定承包方对5%质保金享有建设工程价款优先受偿权。
本文认为，建工司法解释（二）确立建设工程价款优先受偿权起算的新规则，即从发包人应付工程价款之日起算。但实践中，工程款付款常常分期支付，且质保金在缺陷责任期届满后支付，对于质保金是否享有优先权问题，该判例给出了回应。
（2）未到期质保金优先权处理
苏州市吴江区法院（2018）苏0509民初13227号案件，承包人主张工程款并主张优先权。法院认为，对于未到期质保金支出不予支持，同时因质保金未到期，对质保金部分的优先权不予支持。优先权自约定的应付工程款之日起算，剩余工程款予以支持。
本文认为，该判决对于质保金优先权问题的处理，回归到了《合同法》第286条的本意，优先权的行使应当以不支付到期工程款为前提。但承包人会陷入另一个困境，即工程款分期多笔支付的情况，如果不能实现实行不安抗辩权规则使未到期债权加速到期，将启动多次诉讼来维护权益。
3. 优先权起算
淮安中院（2019）苏08民终635号案件，涉案工程当事人约定工程交付后的余款采用分期付款方式，但因发包人2015年10月底前首付款即未按期支付，2015年11月27日，承包人向法院提起诉讼，2016年7月20日，一审法院以（2015）盱民初字第02749号民事判决被上诉人于判决生效后三十日内支付上诉人工程投入费用计2957900元及利息，该判决已经发生法律效力，即当事人约定的分期付款由法院生效判决变更为发包人2016年8月19日前一次性付清工程余款本息，该时间应作为发包人应付工程款的起算点开始计算六个月，即承包人应于2017年2月19日前通过法定形式向发包人主张优先受偿权，截止2018年6月20日承包人提起本案诉讼，其未依法向发包人主张过案涉工程价款的优先受偿权，故其主张有优先权已过法定期限，一审法院对其诉讼主张不予支持，并无不当。
本文认为，优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，对于应付价款之日双方可以进行约定。对于分期支付的，一般以除质保金外最后一笔工程付款期限届满之日起算。但像本案，发包人第一期进度款即没有按期支付，承包人提起诉讼后生效判决确定了工程款支付时间，从而变更了双方之前的约定时，优先权的实行期限应当按照新的付款期限届满后起算。同样的，如果付款协议履行过程中，双方协商变更了付款期限，行使优先权的起算期限也应当随之变换。
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