摘要：被世界各国的建筑业界奉为圭臬的菲迪克（FIDIC）彩虹系列，2017年发布了最新一版，我国住建部和各地省市编写的施工合同示范文本，部分已经借鉴了以往FIDIC条款的一些内容。其至深的精髓是合同条款的设定，实行均衡风险与责任对等的原则，其中菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）（本文中均指国际咨询工程师联合会发布的2017年《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》）中设定E设计—P采购—C施工全过程各个环节的风险分担，通过雇主/业主/发包人和承包商签定的总承包合同作为基础，以独立、公正的第三方（施工监理）为核心，从而形成业主、监理、承包商三者之间相互合作、互相联系、互相监督的合同管理模式，对我国工程承包合同具有重要的借鉴作用。笔者在此撷取几朵浪花，结合自己的律师工作实践和法理思考，简单分析菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）中的设置精巧、公平合理、充满人文思想的均衡风险条款，希望对读者有所裨益和启迪。
一、法律变化条款
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）规定，基准日期之后，因法律变化导致承包人费用增加的，雇主/业主/发包人应合理增加合同价格。如果因法律变化导致关键路径工期延误的，应合理延长工期。其中上述“基准日期”是指递交投标书截止前28天的日期。因法律改变的调整，指国家的法律有改变(包括施用新的法律、废除或修改现有法律)，或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同价格应考虑因上述改变造成的任何费用增减进行调整。
该条规定即为法律变化条款，其对承包商有利，降低了承包商因为工程时间长而要承担的国家法律变化的风险。对于国家法律的变化，在国内的法律法规中一般被列入不可抗力的范畴，任何一方均不承担责任，除了约定合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，明确有影响到合同价格增减的可以变更以外，作为承包商不能据此变更合同或获得任何补偿。但是菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款如此设置，考虑了作为承包商的风险，体现公平原则。
二、雇主要求条款
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款在文件优先适用次序条款中，设置了 “雇主要求”条款。该“雇主要求”条款在文件适用次序条款中地位较高，优先适用次序靠前，排在（a）合同协议书、（b）专用条件、（c）通用条件之后，位列第四，投标书和构成合同组成部分的其他文件甚至列于它其后。“雇主要求”条款的主要内容包括需要列明工程的目标、范围、设计和其他技术标准，以及按合同雇主对此项工程文件所作的任何补充和修改。
“雇主要求”条款对雇主/业主/发包人有利，让其要求变化可以体现，可以最大限度的满足其对工程项目的要求，使得该工程项目无限接近其的意愿，体现对其的保护和尊重。
国内总承包合同中未单独列出雇主/业主/发包人要求这一内容，相关内容散见于招标书、标准等有关技术文件中，而且涉及业主/发包人要求的文件在国内总承包合同中的优先适用顺序较低。
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）2017版本，对雇主要求做出限制要求，加强了承包商的权利，新增加了以下三项：承包商不可预见的业主要求中提及的工作范围或工作性质的改变、严重影响健康安全和环境保护的变更、严重影响承包商FFP（固定总价合同Firm Fixed Price）要求的变更，承包商可以拒绝业主提出的上述变更的条件。这种均衡风险理念在2017年版本中被更加强化。
三 、 延误付款条款
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款中规定，对于雇主/业主/发包人延误付款，雇主/业主/发包人没有按照规定的时间付款，在实体上，承包商有权就未付款按月计算复利，同时可以收取延误期的融资费用，该融资费用应以高出国家银行的贴现率三个百分点的年利率进行计算（除非专用条件中另有规定）；在程序上，承包商有权得到上述付款，并且无需正式通知雇主/业主/发包人，同时不影响承包商的任何其他权利或对其进行的其它补偿。该条款的设置，较好的扼制了处于强势地位的业主的权利，增大了其义务，同时平衡保护了处于弱势一方的承包商的权利。该条款对款项及时支付、保障工程顺利推进、减少工程纠纷起到了不可估量的作用。
国内的施工合同版本，依照惯例约定，如因发包人的原因未按时向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向承包人支付延期付款的利息，作为延期付款的违约金额。这样的条款设置不足以制止业主拖欠工程款，无法有效保护承包商的权利，是造成工程纠纷频发的重要原因。
对于融资费用赔偿等诉讼请求，法院在判决中一般不予支持，国内协议中罕有约定融资费用的赔偿，对于隐含在违约金中的融资费用赔偿，还可能会因为违约金高过实际损失30%被判无效，得不到法院支持。
四、质量缺陷条款
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款中规定，如果承包商造成工程质量问题，承包商需要承担以下的法律后果：
（一）承担修补缺陷的费用，如果由于下述原因达到造成的质量缺陷，其执行中的风险和费用应由承包商承担：
1.工程的设计；
2.生产设备、材料或工艺不符合合同要求；
3.根据合同约定由承包商负责的事项产生不当的操作或维修；
4.承包商未能遵守任何其他义务。
（二）移出有缺陷的工程，如果缺陷或损害在现场无法迅速修复，承包商可经雇主同意，将此类有缺陷或损害的各项生产设备移出现场进行修复。雇主此项同意可要求承包商按该项设备的全部重置成本, 增加履约担保的金额, 或提供其他适宜的担保。
（三）拆除工程、清理现场，在收到履约证书时，承包商应从现场撤走任何剩余的承包商设备、多余材料、残余物、垃圾和临时工程等；如果所有这些物品在雇主颁发履约证书后28天内尚未被运走，雇主可出售或另行处理任何这些剩余物品，雇主应有权收回有关或由于此类出售或处理、以及恢复现场所发生的费用；此类出售的任何余款应付给承包商，如果出售收入少于雇主的费用，承包商应将差额付给雇主。
（四）未能修补的缺陷，如果承包商截止到雇主通知确定的日期，仍未修补好缺陷或损害，雇主可以自行选择如下方式予以处理：
1. 以合理的方式由雇主或他人进行此项工作，由承包商承担费用，但承包商对此项工作将不再负责任；承包商应按照雇主的索赔的规定，向雇主支付由雇主修补缺陷或损害而发生的合理费用；
2. 按照合同变更的有关约定，雇主与承包商重新商定或确定对该部分合同价格的合理的减少额；
3. 如果上述缺陷或损害使雇主实质上丧失了工程或工程的任何主要部分的整个利益时，雇主可以终止整个合同，或其已不能按原定意图使用该工程或工程的主要部分。雇主还应有权在不损害根据合同或其他规定所具有的任何其他权利的情况下，收回对工程或该部分工程的全部支出总额，加上融资费用和拆除工程、清理现场、以及将生产设备和材料退还给承包商所支付的费用。
质量问题作为工程合同的核心问题，极易产生纠纷。国内业主/发包人对承包人因工程质量引发的问题，在合同中订立时，对于应该如何解决质量争端，现有的格式合同版本，并没有仔细规定/约定，以至于实践中，经常将本可以调解的事宜扩大转化为诉讼案件，实践中还需要依赖评估公司的评估，如果遭遇不公正的评估，问题也会变得越来越复杂，增大各方成本。菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款给予我们启示，对于质量问题，可以设立更详尽周到合理可行的条款，设置各种不同的救济路径，而非仅设立一个看似万能的违约金责任；此外，也不能仅规定有简单的索赔权，对于如何索赔，需要详细列明赔偿的项目、索赔的步骤，以便于各方对责任的了解，更好的执行合同。
五、终止条款
（一）雇主终止
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款中规定，如果承包商有下列行为，雇主有权终止合同：
1.未能遵守履约担保的规定，或未能根据通知改正的规定予以改正；
2.放弃工程，或明确表现出不继续按照合同履行其义务的意向；
3.无合理解释，未按开工、延误和暂停的规定进行工程；
4.未经必要的许可，将整个工程分包出去，或将合同转让他人；
5.破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债券人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据有关适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果；
6.（直接或间接）向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣、或其他贵重物品，以引诱或报偿他人。
在出现上述情况时，雇主均可提前14天向承包商发出通知，终止合同，并要求其离开现场，但在第5或第6项情况下，雇主可发出通知立即终止合同。
（二）承包商终止
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款中规定，如出现下列情况，承包商应有权终止合同：
1.承包商在根据承包商暂停工作的权利的规定，雇主未能遵照雇主的资金安排规定的事项发出通知后42天内，承包商仍未收到合理的证明；
2.在付款的时间安排规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到该期间的应付款额（按照雇主的索赔规定的减少部分除外）；
3.雇主实质上未能根据合同规定履行其义务；
4.雇主未遵守权益转让的规定；
5.如拖长的暂停条款所述的拖长的停工影响了整个工程；
6.雇主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据有关适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果。
在上述任何时间或情况下，承包商可通知雇主14天后终止合同。但在第5项或第6项情况下，承包商可发出通知立即终止合同。承包商做出终止合同的选择，不应影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）2017年版本，承包商合同终止条款中增加了一些新的触发条件，如超过误期损害赔偿费的限额、收到中标函后84天承包商仍未能收到开工通知等，承包商可提请合同终止。
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款对合同终止的条件，对雇主和承包商设定了非常公平的终止条件，在我国现存的国有和私企之间实力对比显著失衡的情况下，合同的起草权又掌握在雇主/业主/发包方，合同终止条款一面倒向雇主/业主/发包方，鲜有对承包商的合同终止权利保护，更加缺乏对承包商合同终止风险分担问题的考虑，有关雇主和承包商对合同终止条件的公平性设置、均衡风险方面还任重道远。
六、知识产权索赔条款
关于知识产权问题，菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款不仅规定了各方应对自己提供、使用的知识产权保证不存在侵权情形，同时规定，各方对对方就任何情形下均应承担免受侵害知识产权索赔的情形，此外还规定，任何一方陷入合同方以外的任何人的索赔时，另一方应当协助争辩，而不得相互推诿或做对对方不利之事宜。所以，菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款下，无论是对雇主或承包商，当面对合同签约方以外的任何人的索赔时，都能更有利地主张权利。
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款中对合同各方利益共同体的维护的条款，体现了人文主义的思想，更有利于合同整体的切实履行，这种在合同中保护双方共同利益的条款，充分体现了双方互助共赢的理念，实现“博弈”理论最大值，值得国内的同行借鉴到合同条款中。
七、责任限度条款
菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款规定，承包商所负的责任具有最大限度，除承包商需要承担的水、电和燃气、雇主的设备和免费供应的材料、保障条款和知识产权和工业产权条款的规定外，承包商对雇主的全部责任不应超过合同规定的价格总额。但如果是违约方欺骗、有意违约或轻率的不当行为等造成的损失赔偿情况除外。
这一条款有利于承包商对其所需承担的风险和责任范围形成合理预期，同时又对承包商恶意违约的行为予以区别对待，体现了对承包商和雇主的权利义务关系的均衡设置，较为公平合理。
总 结
我国工程承包合同虽在单个条款的设置上体现出了对作为弱势一方的承包商的倾斜保护，如延误付款条款，但其并未能从根本上对雇主形成有效制衡，从而导致合同违约的情形频繁发生。而菲迪克（FIDIC）银色条款（EPC）条款以如何能保证工程项目的顺利推进和整体实现为核心，在上述法律变化条款、雇主要求条款、延误付款条款、质量缺陷条款、雇主和承包商终止条款、知识产权索赔条款和责任限度条款的设置上注重雇主和承包商之间的责任对等，体现了风险均衡、互助共赢的理念，值得我国工程承包合同在具体适用上予以参考和借鉴。
注：本文系转载，仅供普法学习。
