公司破产清算|房地产公司破产清算若干实务问题！（二）

三、关于工程承包商、购房权利识别与保护问题

（一）在建工程的权利归属问题
 
对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，管理人与承包商争议很大。承包商认为，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出。管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付的工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按相关司法解释的规定视为拖欠的工程款，亦可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。
 
笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否属于债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：
 
一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。破产申请受理后，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。
 
二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由占据工地的理由是否成立。
 
根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，承包方的工程价款仍可获得优先受偿。因此，在建工程属于债务人财产，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交管理人接管。

（二）预售商品房的权利归属问题
 
已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者就此作一分析。从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款，第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。
 
对于第一种情况，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。
 
对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因购房人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。
 
这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，购房人能否主张，未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识。
 
一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第十条关于预售登记备案的规定系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。
 
笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的现实国情和法律保护弱者的立法精神。因此，对登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效。

 (三)购房人的违约金债权能否抵销购房款问题
 
开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付商品房行为，从而对购房人负有一定数额的违约金。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购房人能否以违约金直接抵销购房款？
 
笔者认为，两者不能抵销。理由是：按照新破产法第四十条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行购房合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和购房人，管理人仅是破产财团的代表，购房人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财团所负的债务，因此购房人必须履行。购房人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认。

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