最近，笔者受邀参加了一个竞争性谈判，帮助业主方审查工程造价纠纷的法律诉讼服务方案。

　　本次纠纷的起因是业主方在工程招标时，提供的工程量清单有缺项，致使施工方在结算时要求增加缺项费用，该费用逾千万。但本次纠纷的矛盾焦点在于，业主方认为当初在招标文件中已书面提示投标人仔细审核招标图纸，并自行核实工程量;业主方还提示，如今后发生缺项而产生费用，均包含并摊销在投标报价总价中，双方确认投标总价后不得再变动和调整。

　　对业主方来说，这是一个看似“尚方宝剑”的条款，不过笔者觉得该条款并不一定就“十拿九稳”。笔者认为，工程量清单缺项招标，合同双方都有可能难逃其责。在此，本文结合司法实践谈一谈本次纠纷的双方可能会面临的几种法律责任。

一、按招标文件和合同约定执行，由施工方承担缺项责任。
　　该种观点，主要遵循了民事主体在民事活动中的意思自治原则。业主方在招标文件中对此有特别约定，施工方响应招标要求进行投标，中标后签订了施工合同并已实际履行。双方作为合格民事主体，具有真实意思表示，故缺项处理条款对双方具有法律约束力，各方应遵守执行。所以，本次纠纷应由施工方承担缺项责任。

二、减免自身责任，加重对方义务，故缺项责任由业主方承担。
　　该种观点认为，投标人依据工程量清单进行报价，对清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权利。根据国标GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》规定，工程量清单作为投标人报价的共同平台，其准确性和完整性均由招标人负责。虽然招标人在招标文件中约定，如投标人未提出异议，则视为清单缺项内容已包含并摊销在投标总价中，但该约定免除了招标人应提供准确完整工程量清单的责任，并且将自身责任和风险转嫁给了投标人，加重了投标人义务，明显有悖公平。故依据《合同法》第40条 “提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，应由业主方承担清单缺项的风险责任。

　　以上观点，可以检索到江苏某中院的相关判例予以佐证。

三、根据双方过错程度，合理划分责任。
　　首先，要具体分析清单的缺项内容。如果该缺项内容因专业性强、异型非标或者实践不常见，业主方自己都不能核算工程量和编制项目特征，那么交给施工方来核算包干费用，明显不公。当然，依据施工方自身的工作经验和专业知识所能预见到的缺项费用，可以包含并摊销到投标总价中。这个要具体结合清单的缺项内容来分析判断。

　　其次，要具体分析工程量清单的编制背景和依据。有的项目在招标初期，还没有完成施工图设计，工程量清单主要是根据初步设计方案和相关规范进行编制，有的甚至会套用其他类似项目的清单进行编制。这样的清单难免会在施工过程中发生缺项、计算错误和变更等，与实际工程量差距较大，其计价方式缺乏科学性和客观性，存在较大缺陷。所以，在清单不完整、不准确的情况下，用无限风险或视为条款来规避一方的责任，有悖公平和诚信原则，扰乱了建筑市场秩序，容易引发纠纷。

再次，要区分缺项是否为可调清单。

　　在工程量清单报价中，措施费是投入到工程中的非工程实体费用，属于可调项目，投标人可以在清单中自行填报措施项目以及措施项目的工程量和单价。但是措施项目一旦填报完成后，如有遗漏和增减，不得另行要求增加费用，这个不同于人工、材料和机械等直接工程费用。所以，如果缺项内容是措施费的话，毫无疑问，应由施工方全权承担缺项责任。

　　据此，以上情况如果业主方与施工方均有过错，应根据过错程度按比例分配相应法律责任。对此，我国也有相关判例可以检索。

四、依据公平原则，保障利益平衡，合理补偿。
　　在司法实践中，经常会涉及到利益平衡原则，这也是公平原则的延伸。本次纠纷，如果因为业主方的原因，造成工程量清单编制的缺项费用达到了结算总价的一定比例的话，施工方可以有权请求人民法院予以增加费用。根据《合同法解释二》第29条之规定，一方的损失达到30%的，可以视为损失过高，损失方有权请求减少损失。换句话说，业主方提供的工程量清单的价值少于实际结算总价的70%时，施工方可以主张显失公平或重大误解，按照法律规定请求人民法院增加费用，以减少损失。当然，如果业主方提供的工程量清单价值不足结算总价的70%的，可以认为业主方懈怠履行自身责任，加重了施工方的审图核价义务，业主方对此存在明显过错，故对于缺项费用，应给予施工方合理补偿。

　　众所周知，我国并不是判例法国家，一些类似的工程价款纠纷案件，在不同的地方可能会得到不同的审判结果，这个主要还是取决于具体的案情和细节。所以工程量清单缺项招标，目前来看，合同双方都可能难免其责。

注：本文系转载，仅供普法学习。