承揽合同还是建设工程合同的区分（一）

    【案情回放】
 
   2009年9月，侯某与A公司签订大棚建设协议书，约定由侯某为A公司建设生态温室大棚4栋，工程总价款700万元。工程款的支付方式为：基础完成后，A公司支付100万元；工程全部完工，经验收合格后，在一个月内将全部款项扣除3%质保金后一次性付给侯某。双方均认可大棚所在土地性质为农业用地。
 
       2009年11月，侯某将大棚中的部分工程分包给马某，双方签订协议书约定，工程承包方式为包工包料，一次性承包价235万元，待工程验收合格后三十日内支付完毕。2010年4月，大棚建设完工并由A公司投入使用。 A公司已支付侯某500万元，侯某已支付马某180万元。因剩余款项各方一直未按照协议约定进行结算，马某于2015年9月以建设工程施工合同纠纷为由将A公司和侯某诉至法院，要求二者连带支付其工程款55万元。
 
       A公司认为，本案所涉项目为农业安装，农业温室大棚建设不属于建设工程活动，故本案并非建设工程施工合同纠纷，其不承担建设工程施工合同中有关发包人的责任。又因其与马某之间不存在合同关系，故不应被诉。
 
       北京市顺义区人民法院经审理后认为，本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。经向马某释明，马某仍坚持原诉讼请求，故一审裁定驳回其起诉。后马某提起上诉，北京市第三中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。
 
    【不同观点】
 
       第一种观点认为，根据大棚建设协议书的约定，涉诉的生态温室大棚工程价款高达700万元，且工程本身包含地基基础和结构，从其规模和施工方式分析，符合法律对建设工程的一般定义，故当属于建设工程施工合同范围。依据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，侯某、马某作为个人，均不具备承包工程的资质，故A公司与侯某签订的大棚建设协议书、侯某与马某签订的协议书虽均系签约双方的真实意思表示，但因其违反法律法规的强制性规定，均属于无效合同。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，侯某应当支付马某施工款，A公司也应当在其欠付工程款的范围内对马某承担连带责任。
 
       第二种观点认为，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入。此外，从土地性质而言，建设工程所占用土地当为建设用地，故当事人在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，故法律法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制订有诸多强制性标准。而反观农业大棚，其建设占用的是农用地，属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且其不具备建设工程的一般特点，故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同。在法官释明纠纷的性质之后，马某坚持不予变更诉讼请求，故应当裁定驳回马某的起诉。
 
   

注：本文系转载，仅供普法学习。