新旧《工伤保险条例》对上下班途中事故工伤认定的规定，在实践中争议较大，导致法律适用极不统一。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第6条对“上下班途中”进行规定，再一次引起了讨论。本文结合《社会保险法》、《工伤保险条例》以及《规定》等有关规定，运用法律适用方法对上下班途中事故的工伤认定问题进行专门讨论。
二、上下班途中
关于“上下班途中”，在司法实践中，可谓是“公说公有理、婆说婆有理”，最高人民法院也屡屡对此问题作出批复答复，以明确其适用。但从总体上看，效果并不理想。
“上下班途中”虽然规定在《工伤保险条例》中，但不属于我们所说的“专业术语”，而是日常用语而已。这一特征要求我们必须以普通人的观念对待它。从“上下班途中”用语来看，是指职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作地和居住地的合理路线的途中。对“上下班途中”的认定，可以参照是否以上下班为目的、上下班路途的方向、距离的远近及时间因素等综合判断。它包括以下四方面。
（一）空间因素
“上下班途中”的空间指的是，居住地与工作地之间的合理路径。所谓合理路径，一般是两地的最直接、最通达的路线。但是在职工没有走最直接、最通达的路线上下班受到伤害时，还应当充分考虑职工绕道的理由。一般来说，理由正当绕道也应视为合理路线。若绕道其他地方办理其他事务，而该事务与其工作、回家或者日常生活没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。对劳动者绕道的正当理由原则上由职工承担举证责任， 用人单位有异议的，由用人单位对理由不正当承担举证责任。
对“上下班途中”的空间理解，要注意居住地或工作地在不同的情境下，有不同的情形。虽然2002年原劳动和社会保障部将“职工在上下班途中”解释为“职工从居住住所到工作区域之间的路途”。【[注1]劳动和社会保险部办公厅《关于如何理解<企业职工工伤保险试行办法>有关内容的答复意见》（劳社厅函［2002］143号）第8条第9款中提到的“职工在上下班途中”系指职工从居住住所到工作区域之间的路途。】
但此后针对同一问题，国务院颁布的两次《工伤保险条例》第14条第6项中，仍然只规定了“上下班途中”的条件，并未进一步将“上下班途中”限定为“职工从居住住所到工作区域之间的路途”。因此，关于上下班的路径问题产生较大分歧。笔者认为，不管《工伤保险条例》立法者是出于何种考虑，毕竟公开颁布的国务院行政法规没有对“上下班途中”作出进一步限定，而从“上下班途中”的本意而言，主要还是职工从居住住所到工作地之间的路途，且“上下班途中”的情况又比较复杂，因此，对“居住地”和“工作地”可以作广义的理解。所谓的“居住地”是指单位提供的宿舍、实际居住地、临时居住地或者经常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。
如最高人民法院《关于非固定居所到工作场所之间的路线是否属于“上下班途中”的答复》（［2008］行他字第2号）认为， 如邹平确系肥城市下班直接回其在济南的住所途中受到机动车事故伤害，应当适用《工伤保险条例》第14条第6项的规定。而所谓的“工作地”是指一处或者其中一处、固定或者不固定工作地、职工来往于多个与其工作相关的工作场所之间的合理区域、因工外出所涉及的区域
以及本单位或者经本单位同意参加其他单位组织的集体活动地等等。
（二）时间因素
“上下班途中”的时间指的是，在居住地和工作地等空间因素确定后， 从居住地到工作地或者工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间，除了考虑两地的距离外，还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素，以足以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。目前，由于企业普遍不提供住宿条件，而工人又经常加班加点，有些实行计件工资、管理不是十分严格的单位还可能存在工人“私自”加班的情况，甚至职工存在迟到早退的现象， 这些致使《工伤保险条例》所指“上下班途中”的认定非常困难。“上下班途中”包括职工正常工作的上下班途中， 也包括职工加班加点的上下班途中。如原劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》对“上下班途中”的解释是：既包括职工正常工作的上下班途中， 也包括职工加班加点的上下班途中。所以，一般来说，职工加班加点、提前上班、推迟下班，只要有证据证明确是为了工作，其在前往或离开工作地的途中应该认定为上下班途中。
在实践中， 职工由于种种原因未按规定的时间上下班，擅自迟到、早退是否属于上下班途中？ 第一种意见认为，迟到、早退违反劳动纪律，但这种违反劳动纪律的行为其过错不足以导致其失去工伤保险的资格。因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例；第二种意见认为，迟到、早退是一种违反劳动纪律的行为，应当受到相应的制裁，迟到、早退的途中不应被认定为上下班途中。本来将上下班途中认定为工伤已是对劳动者的扩大保护，将早退定为工伤离立法本意更远，缺乏法律依据；第三种意见认为，对于迟到、早退还要区分两种情形：经过批准的，应当视为上下班，而没经过批准擅自离岗回家的，不视为上下班。笔者认为，上述情况要结合职工在其中的过错，职工无过错的，只是由于客观原因引起的，应当认定为上下班途中；职工即使有过错但在不属于极其不合理的，亦应当认定为上下班途中。因此，职工因属于违反劳动纪律，应当受到劳动纪律的制裁，但原则上并不影响其“上下班途中”的认定。
“上下班途中”的时间不仅涉及职工正常工作、加班加点、迟到早退，而且还涉及早到迟退。职工早到迟退涉及的时间是否属于上下班途中？ 如单位规定的下班时间是下午5点，而工人没有回家，也没有加班工作，只是一个人呆在单位或者在单位与别人聊天，直到晚7点后回家发生交通事故，能否认定是合理的下班途中；又如单位规定的上班时间是早8点， 职工早6点就在去单位的线路上发生交通事故，而平时是7点或7点30分才去上班，但职工当天就是想早去单位，能否认定是合理的上班途中，是容易引起纠纷的问题。笔者认为，原则上，在合理范围内仍应认定为上下班途中。
（三）目的因素
人力资源和社会保障部办公厅人社厅函［2011］339号《关于工伤保险有关规定处理意见的函》认为，新《工伤保险条例》第14条第6项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。笔者认为，理解“上下班途中”的规定，除合理的上下班时间和上下班路途外，还必须以“上下班”为目的。因为以上下班为目的是上下班途中的实质内容，而合理的上下班时间和上下班路途是上下班途中的时空表现形式。因此，有些职工从事日常工作生活所必须的活动，且在合理时间内和合理路线未改变以“上下班”为目的的途中，亦应当认定为“上下班途中”。
（四）合理因素
如上所说，“上下班途中” 一般应结合上下班行程路径、时间和目的三个方面综合进行分析，但是对这三个方面综合分析必须符合“合理性”。上下班的时间、路线以及目的不合理，如从单位到住宿地所使用的时间过长，或者选择了南辕北辙的路线等，则可能否定其上下班行为；如果上下班时间、以及目的地趋于合理，则可以支持其上下班行为。因此，对“上下班途中”的认定，不能失去合理性的基础。但是，该合理性不能作过于扩张的解释，也不宜作过于狭窄的理解，对于上下班路线、时间以及目的合理性的把握应当有一个度。
一方面，上下班途中的路线是否合理问题。上下班途中的路线涉及到居住地和工作地之间的距离， 但是上下班路线是否合理， 也就是居住地和工作地之间的距离是否合理，应就具体个案进行分析。一般来说，职工的居住地和工作地之间的途径应不限于最短路线， 而在于合理路线。在实践中，何为“合理路线”，争议较大的问题在于职工在上下班途中绕道是否属于上下班途中。笔者认为，应当视绕道的原因而定。对于绕道的原因，实践中有因客观原因（突发事件、交通堵塞、天气恶劣等）而绕道，因私事而绕道等多种情形。因客观原因绕道的，原则上要认定为“上下班途中”，而因私事而绕道的，不能“一刀切”，如职工在上下班途中从事属于日常工作生活所必须的活动， 且在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中，应当视为“上下班途中”，其他的原则上不认定为“上下班途中”。前者如接送孩子上学、去菜市场买菜等绕道，后者为下班后朋友聚会等等。
另一方面，上下班途中的“时间”是否合理问题。“上下班途中”的时间不仅涉及职工正常工作、加班加点，而且还涉及迟到早退、早到迟退。但是，这些所涉时间是否合理，对认定“上下班途中”影响较大，在实践中也有争议。笔者认为，与上下班途中路径是否合理一样，根据引起的原因而定。只要有正当理由的，均属于合理范围。如有些职工存在正当理由，即使提早6个小时上班，下班后5个甚至是10多个小时还在回家的途中，均属于“上下班途中”。
为了更好地指导下级法院审理相关行政案件， 最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动， 且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四） 在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”其中，第1、2项为同一情形，其着力于不同情形下的居住地与工作地的上下班途中， 将居住地除界定为公认的住所地、经常居住地、单位宿舍外，还包括配偶、父母、子女居住地；第3项是为了解决实践中常见但又争议较大的特定上下班情形， 如上下班途中从事接送孩子上学、去菜市场买菜等日常工作生活所必须的活动，且在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中；第4项为兜底条款。
总而言之，对“上下班途中”的判断，首先要考虑的是是否以上下班为目的。“以上下班为目的”是判断上下班途中的核心。目前，法院和社会保险行政部门之所以确立“合理时间”、“合理路线”标准，是因为“上下班为目的”是主观的东西，上下班为目的是人的内心活动，具有较强的主观色彩，需凭借外在因素如时空因素、一般社会生活经验及社会情理等对一些非常规下的所谓“上下班途中”进行合理性地综合考量。这涉及到社会学解释的问题。
所谓的社会学解释，是在多种法律解释出现不同结果时，为选择最佳的一种解释，法官“依社会道德观念”、“依社会上一般观念”解释法律，它比较偏重于社会效果的预测及其目的之考量。“上下班途中”作为一个法律概念，随着社会发展和变迁，含义不断丰富。如居住地日益复杂；工作场所更由于电子办公的普及而难于判断；因人口流动大，异地工作或异地婚姻大量涌现，“上下班途中” 判断显得更加复杂。因此，必须要以变化后的社会及社会观念从新审视“上下班途中”。
如上所述，职工在上下班途中从事日常工作生活所必须的、合理的活动，而是否合理可以根据一般社会生活经验及社会情理等综合考量。这实际上已包括社会学解释方法。最高人民法院《关于非固定居所到工作场所之间的路线是否属于“上下班途中” 的答复》（[2008]行他字第2号）就是因为随着我国户籍制度的改革和公路交通的发展，城市人口流动性日益加大，有些职工平常在一个地方工作， 周末到另一个地方居住的情形越来越多， 因此该答复反映出的有关不固定居住地的法律问题具有普遍意义。正所谓“如社会急遽变迁，社会目的与法律目的不同时，则应以社会学的解释为之，始能切合社会之需要。”【[注2]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学1999年版，第128页。】
三、上下班途中因特定事故受到伤害
2003年《工伤保险条例》第14条规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。2010年《工伤保险条例》第14条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。与原条例相比，新条例的这一规定在事故方面扩大了认定为工伤的情形。这是因为，随着电动自行车的普及，非机动车交通事故比例逐年上升， 这些事故的受害人没有机动车第三者责任强制保险和道路交通事故救助基金的保障， 从制度公平角度出发， 应当将职工在上下班途中受到的机动车和非机动车（助动车、三轮车、自行车）交通事故伤害都纳入工伤认定范围。此外，职工乘坐城市轨道交通工具、客运轮渡、火车上下班的情况日益增多， 需要将受到城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故伤害的也纳入工伤认定范围。【[注3]国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编:《工伤保险条例释义》，中国法制出版社2011年版，第41页。】
因此，2010年《工伤保险条例》将职工在上下班途中受到的机动车和非机动车交通事故伤害都纳入工伤认定范围，甚至包括城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故伤害也纳入工伤认定范围。不过，适用这一规定时也有以下两个问题值得注意。
一方面，2010年《工伤保险条例》第14条第6项规定之外的上下班途中乘坐飞机等其他交通工具的事故是否可以认定为工伤。依据2010年《工伤保险条例》第14条关于上下班途中事故的规定， 上下班途中飞机事故不可以认定为工伤。但是，现在异地居住和工作的情况越来越多，职工往往周末乘坐飞机回家， 在乘坐飞机之际发生事故几率变大，不认定为工伤不尽合理。因为飞机事故与机动车、火车等事故并无本质上的不同。因此，上述情形可以参照2010年《工伤保险条例》第14条关于上下班途中事故的规定认定工伤。
另一方面，根据2010年《工伤保险条例》第14条第6项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，应当认定为工伤。那么，受到2010年《工伤保险条例》第14条第6项规定之外的其他事故伤害不能认定为工伤。这一规定存在合理性问题。实践中大量存在职工在夜晚加班后受到其他事故伤害的情形， 如果不认定为工伤，这对职工不公平。如步行时不慎被高空堕物伤害、道路不平整等因素而造成的非机动车事故伤害，或者上下班途中被第三人抢劫、暴力伤害等。也就是说，可否将一些虽然不属于非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，但与此类似的情形，通过类推《工伤保险条例》第14条关于“上下班途中”事故的规定认定为工伤？ 这一问题，不仅社会保险行政部门与法院之间，而且法院与法院之间也认识不一致。笔者认为，如果确实属于上下班途中，可以通过类推《工伤保险条例》第14条关于“上下班途中”事故的规定认定为工伤，否则对同为上下班途中而受到不属于条例规定事故伤害的职工不甚公平。
笔者认为，虽然新修订的《工伤保险条例》第14条的立法本意确有不考虑职工本人主观状态的意图，但是如果照此执行会造成极大的不公平。一方面，新修订的《工伤保险条例》第16条关于排除工伤的情形主要关注的职工是否存在故意或重大过失，如自杀自残等等。另外根据《治安管理处罚法》第2条的规定，所谓违反治安管理行为，一般指因故意或重大过失或在事故中应当承担主要责任，扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够刑事处罚，应当给予治安处罚的行为。根据上述规定，是否存在故意或重大过失也是重要判断因素。所以，职工本人即使在事故中负主要责任，也要视主观上是否存在故意或重大过失，如果存在故意或者重大过失从而实施严重的违法行为且负主要责任的，不得认定为工伤，相反则否。另一方面，按照新修订的《工伤保险条例》第16条规定，过失犯罪尚可以认定为工伤，而尚不构成犯罪的一般违法的交通行为只要负主要责任一律不得认定为工伤，显然是不公平的。为此，必须要对新修订的《工伤保险条例》关于上下班途中事故的“主要责任”作目的性的限缩，以实现工伤保险法律体系内的平衡。
作者：最高人民法院 杨科雄
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