律师观点分析

浙江省绍兴市中级人民法院

刑 事 判 决 书

原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）卞某，男，出生于浙江省绍兴市，身份证号码3306**************，汉族，初中文化，原系绍兴市越城区某镇某居民委员会党支部书记、村长，住绍兴市越城区某镇某村。因本案被绍兴市公安局某分局刑事拘留，同年被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人陈海滨，浙江大公律师事务所律师。

绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人卞某犯贪污罪一案，于2015年作出刑事判决。原审被告人卞某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟某某出庭履行职务，上诉人卞某及其辩护人陈海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，被告人卞某自1995年起至2014年间一直担任绍兴市越城区某镇某居民委员会（以下简称某村）的党支部书记。2002年，绍兴市某厂等8家企业，集体通过某村向某开发委申请26亩土地用于建造厂房，并统一请建筑公司建造了厂房。2004年，绍兴市某厂的王某将其厂房租给被告人卞某的妻子开的绍兴市某公司。自2007年起，某村依政策逐步开展拆迁安置工作，2009年起，该村上述8家标准厂房实施整体拆迁。因厂房土地产权归属某村，故绍兴市越城区某镇政府与某村统一签订了8家标准厂房拆迁补偿协议，该协议由被告人卞某作为某村的委托代理人签订。2010年4月12日，某镇政府按协议规定将总拆迁补偿款的70%计人民币2130万元打入某村账户内。被告人卞某作为某村的书记、村长，在协助镇政府发放该拆迁补偿款的过程中，利用其职务便利，于同日以王某领取拆迁补偿款的名义将其中的80万元转入绍兴市某公司，并将该款用于支付个人贷款及支付绍兴市某公司的货款、工资等。案发前，于2013年，被告人卞某将其中15万元退还给绍兴市某厂。

2014年6月6日下午，被告人卞某被公安机关抓获归案。案发后，其余赃款65万元被告人卞某未予退赔。但在案发前，镇政府召集了上述8家企业对拆迁补偿款进行再分配，未退还的65万元由8家企业共同分担。

原审认为，被告人卞某身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过冒领的手段非法占有公共财物，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人卞某作为某村的党支部书记，协助人民政府从事拆迁补偿的行政管理工作，管理公共财产，属于其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，其侵吞国家财产的行为应依法认定为贪污犯罪。故被告人卞某及其辩护人提出被告人卞某的犯罪行为应以职务侵占罪定罪处罚的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。被告人卞某系初犯，在案发前其已退还了15万元，且8户拆迁补偿户对被告人卞某侵吞的65万元补偿款表示愿意分担，并表示谅解，可对被告人卞某酌情从轻处罚。被告人卞某的辩护人对此提出对被告人卞某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人卞某在庭审中提出违背事实和证据的辩解，试图逃避法律的追究，可酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款之规定，判决：被告人卞某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币十万元。

卞某上诉及其辩护人提出：1、本案所涉的8家标准厂房土地产权并非属于某村，而是属于8家企业。2、被告人卞某并非国家工作人员，其拿的80万元是镇政府补偿给某村的拆迁补偿款，其行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。3、我国刑法修正案已经实施，请求二审对上诉人从轻处罚。

经二审审理查明的事实与原审认定的一致。并有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，中共绍兴市越城区某镇委员会文件，绍兴市某房地产评估有限公司出具的房地产估价结果报告、某镇某村村民委员会“标厂”拆迁补偿协议。证人证言，书证。抓获经过，被告人卞某供认上述事实。本院予以确认。

本院认为，上诉人卞某作为某村的党支部书记，协助人民政府从事拆迁补偿的行政管理工作，管理公共财产，属于其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，其行为已构成贪污罪。原审判决定罪正确，审判程序合法。上诉人卞某及其辩护人提出的上诉理由不能成立。本院不予采信。由于《刑法修正案（九）》对贪污罪量刑标准予以修改，故本院对原审被告人卞某的量刑依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销绍兴市越城区人民法院刑事判决；

二、被告人卞某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。

本判决为终审判决。