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业主与开发商签订的认购书可否排除强制执行

2018年09月25日 | 发布者:梁俞申 | 点击:737 | 0人评论举报
摘要:《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(自2015年5月5日起施行)第28条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支


《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(自2015年5月5日起施行)

第28条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第29条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

 

业主可以选择适用第28条或第29条来支持自己的诉请(特殊情况下两个条文都满足)。理由如下:

 

1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第28条的规定。

 

2、从立法目的来看,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对案外人物权期待权的保护,第29条既是对案外人物权期待权的保护,也是对消费者(业主)的倾斜性保护,第29条中对案外人的保护强于第28条对案外人的保护。如果被执行人是开发商就不能适用第28条,就会出现如果业主符合第28条但不符合第29条,则业主不能通过案外人执行异议(之诉)排除申请执行人对标的房屋的执行的现象,即出现作为消费者的案外人受到的保护弱于普通的案外人的现象,这明显是与立法本意不符的。

 

3、从司法实践看,最高法院(2016)最高法民申2736号民事裁定书;北京市第二中级人民法院(2015)二中民初字第00461号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申254号民事裁定书、北京市高级人民法院(2016)京民再97号民事判决书都认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不排斥第28条的适用,在被执行人是开发商的背景下,如果业主不符合第29条的规定,但是符合第28条的规定,业主也可以通过执行异议(之诉)排除执行。

 

不论是适用《异议复议规定》第28条,还是29条,第一个要件都是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”,这其中的两个关键词就是“合法有效”(合同效力问题),和“买卖合同”(本约,不是预约)

 

二、《认购书》是预约还是本约?

 

预约合同是约定将来签订一定合同的合同,本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式;有些协议虽然名为认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等,但是本质上却是本约。那么,怎么判断是预约还是本约呢?

 

《合同法司法解释二》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”是不是《认购书》中有当事人名称或者姓名、标的和数量等条款就可以认定为本约了呢?不是。因为预约合同中也有这些条款,所以这些条款不是区分预约合同和本约合同的标志。

 

预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”:(1)预约合同一般仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同,即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本,又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本;(2)本约合同是当事人以比较高的违约责任(一般表现为违约金)为自己将来违约的成本,并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下,自己没有权利解除合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同,一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下,自己没有权利解除合同。

 

综上,我认为区分业主和开发商签订的《认购书》是预约合同还是本约合同的关键是看如下几点:(1)《意向书》和预售合同的关系。如果签订《意向书》是为了将来协商签订预售合同,具体可操作的合同条款要在将来签订预售合同的时候才能确定,那么,这个《意向书》就是一份预约合同。如果业主和开发商签订《意向书》是因为开发商尚未取得预售许可证,不具备签订预售合同的条件,为了规避取得预售许可证才可以签订预售合同的法律规定,开发商想尽快出售房屋回笼资金,将来取得预售许可证了再“补签”预售合同并办理相关备案手续,那么,将来签订预售合同就只是为了满足行政管理的需要,对买卖双方的实体权利义务没有影响,那么,这样的《意向书》就应当认定为本约合同。(2)合同解除权。如果《认购书》中约定业主有权要回意向金,不再购买标的房屋,开发商有权退还意向金,不再出售标的房屋给该业主,或者双方有权以定金罚则为“游戏规则”来解除合同,则可以认定这是一份预约合同;(3)《意向书》的履行情况。如果业主依据《意向书》支付了较多的房款,而不是少量的意向金,开发商也履行了交房的义务,那么,这份《意向书》本质上就是一份本约合同了。

 

三、合同效力

 

如果开发商和业主签订的《认购书》被认定为本约合同,即买卖合同。那么,这份买卖合同的效力除了看《合同法》第52条【第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。】和《民法总则》第143条【第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。】第144条【无民事行为能力人实施的民事法律行为无效】、第146条第一款【行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效】、第153条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。】、第154条【行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。】的规定外,重点还要看《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

 

如果开发商与业主签订的《认购书》不违反上述法律司法解释规定,且不存在可撤销和效力待定的情形,则一般就可以认定为合法有效。


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