地司法实务对施工合同无效承包人是否可主张工程价款优先受偿权理解不一。建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，该部分的款项应充分得到保障。在司法解释规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可主张工程价款请求权的情况下，作为从权利的工程价款优先受偿权也应可一并主张，从而维护法律的统一性。

建设工程价款优先受偿权，是指发包人经催告支付工程价款后仍不予支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以就该工程与发包人协议折价，或者申请法院予以拍卖，承包人的建设工程价款就该部分折价或者拍卖的价款优先受偿。

在建设工程工程施工合同无效的情况下，承包人可否主张建设工程价款优先受偿权?《合同法》第286条以及相应的司法解释对此并未明确规定，各地高级人民法院、中级人民法院在司法实践主要有以下四种观点。

一、三种不同意见对比

(一)第一种观点认为：合同无效，承包人不能主张工程价款优先受偿权。

江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定：“建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第30条规定：“建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。”

(二)第二种观点认为：施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张优先受偿权。

安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”浙高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。”杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条第4款规定：“建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并保护。”

(三)还有一种观点认为：如果合同无效是由承包人的原因造成的，如承包人无施工资质等，过错在承包人，除人工费以外的其他工程款不应享有优先权。如果造成合同无效的原因在于发包方，则应认定承包人具有优先权。

此种观点认为，对于建设工程款中的人工费部分，无论施工合同是否有效，都不影响人工费部分的优先受偿权。但是，除人工费部分之外的工程款，应视施工合同的效力的产生原因而作区分，因承包人过错的，不享有优先权;因发包人过错的，则依然享有工程价款的优先受偿权。

二、实务中不同意见的理由

(一)支持第一种观点的理由

首先，从立法背景以及立法精神来看，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法的精神，合同法第286条的语境是以合同有效为前提，施工合同无效，承包人或者实际施工人当然不能主张建设工程价款优先受偿权。[1]

其次，从立法的经过来看，优先受偿权的法律性质始终为法定抵押权，主合同施工合同无效，作为从属性担保权利的优先受偿权当然不能主张。《合同法》第286条起草时，立法机关委托起草的民法学者之一梁慧星教授从历史解释的角度出发，认为：“在立法过程中，从设计、起草、讨论、修改审议甚至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”因此，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主债权无效从权利也无效。

再次，从合同无效的法律后果来看，承包人仅享有物化劳动的返还请求权，主张优先受偿权的请求权基础不成立。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”施工合同无效的，承包人可基于的请求权基础将不再是工程款请求权，而是物化劳动的返还请求权，应折价赔偿，即变为折价补偿的返还请求权。

(二)支持第三种观点的理由

建筑法和合同法等规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设，这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障，属于法律强制性规定。如允许该类承包人享有优先权，无异于承认违法行为合法，不利建筑市场的健康有序发展，因此不应享有。

另外，同第一种观点一样，合同无效后，承包人享有的权利将不再是工程款请求权，而是请求“折价补偿”的权利，请求权的性质发生变化。但是，该观点也认为承包人工程款中的人工工资应优先保护，根据“劳动报酬优先”的立法宗旨，首先应确认该部分人工费的优先受偿权。

三、应当认可第二种观点的理由

笔者同意浙江省高院以及安徽省高院的指导意见中的观点，认为施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张建设工程价款优先受偿权，理由如下：

(一)从立法目的和保护的法益来看，建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含的人工工资。

《合同法》专章规定建设工程施工合同以区别于普通的加工承揽合同，是因为建设工程具有一定的特殊性。承包人履行施工合同是其将人工劳动和建筑材料等物化成建筑产品的过程，承包人在施工过程中需要投入大量的劳力、物力，具有体量大、周期长、耗费高的特点。工程竣工后，其工程款的组成结构中包含材料款以及大量的人工劳动报酬，该部分的款项首先应当得到保障。正是在这样的背景之下，为平衡各方利益，《合同法》第286条特别规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权。该权利的设立是法定的，是基于建设工程本身的特殊性。

这一点也可以从工程价款优先受偿权的担保范围中可以看出。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”工程价款优先受偿权的担保范围区别于《担保法》规定的法定担保范围，即抵押、保证、留置担保等规定的“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，优先受偿权并不是对所有的内容进行担保，仅对物化到工程中的人工、材料等最需要法律保护的部分进行担保。这也印证了工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护人工工资和材料款。

尤其是在现行供过于求的建筑市场，承包人为获得建筑项目往往需要承担一定的垫资施工的压力，如果再不能保障工程价款的优先受偿权，相当于承包人垫资、垫材料、垫劳力施工工程，最后却只能主张普通的工程款债权，导致承包人可能将不能足额或根本不能支付农民工的劳动报酬，影响农民工的基本生活保障，进而可能影响社会的稳定和谐。

确实，诚如第一种观点所指出，在施工合同无效的情况下，保护承包人的优先受偿权似乎具有变相保护非法利益之嫌，过分保护承包人的利益只会驱使更多的承包人通过非法形式追逐非法利益，但是法益的保护应当有所取舍。在打击承包合同中的非法利益与农民工人工工资的利益保护倾向之间，“舍小取大”，保障农民工的基本生活权利，促进社会和谐，促进资金流通和经济发展也本应为法律所提倡。从这一点来说，即使施工合同无效，承包人的优先受偿权似应得到法律肯定。

因此，即使施工合同是无效的，仍应考虑合同法第286条的立法目的，不应因此而直接剥夺承包人的优先受偿权。

(二)从请求权基础的角度而言，主张优先受偿权的基础是工程价款请求权，而不是合同的有效成立。

暂不论建设工程价款的法律性质是法定抵押权还是优先权，不管将其定性为何者，其都是担保物权的一种。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第5条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，即担保物权具有从属性。但是工程价款优先受偿权具有一定的特殊性，即其主张的前提并不是建设工程施工合同有效成立，而是建设工程价款请求权的有效成立。

根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第2条规定，施工合同无效不成其为承包人主张工程价款的障碍，只要工程经竣工验收合格，承包人依然可以主张建设工程价款，而不是根据《合同法》第58条的规定，承包人仅能获得折价赔偿款。[2]因此，在施工合同无效的情况下，承包人并未完全丧失工程价款请求权，最高院以司法解释的形式重新赋予符合条件下的承包人独立的工程价款请求权;即只要满足法律规定的条件，不管施工合同有效无效，承包人都可以主张工程价款请求权。

建设工程价款请求权的设立是可以基于发包人和承包人在合同中明确约定，也可以基于法律规定;而工程价款优先受偿权是法定的，并不需要通过发包人与承包人之间签订担保合同约定担保物权。意定的施工合同无效，并不能直接推断出法定的工程价款请求权无效，也不能推出法定的优先受偿权亦无效。其次，优先受偿权作为从权利，依附于主权利，即工程价款请求权;若主权利无效或不能主张，优先受偿权当然亦不能主张。因此可以这么说，工程价款请求权的成立，阻断了工程价款优先受偿权与施工合同的效力之间的联系，使两者之间的因果关系并不一定成为必然。

通过上述分析，不论施工合同是否有效，只要符合条件，承包人即可以主张主权利建设工程价款请求权，那可以进一步推论出，承包人亦可以一并主张工程价款优先受偿权。

(三)从体系解释和法律统一性的角度出发，承包人在施工合同无效也可以主张工程价款优先受偿权。

既然最高院《施工合同司法解释》第2条已认可了承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当有充分的保障机制使该请求权能够顺利得到实现。而“工程价款优先受偿权正是保障这一请求权的实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程价款优先受偿权，该司法解释第二条的适用效果将会大打折扣”。

另外，从法律统一性的角度来说，既然法律规定施工合同有效，承包人可基于有效合同下的工程价款请求权主张优先受偿权，同时《施工合同司法解释》第二条又规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人也可以主张工程价款请求权，那么如果在这种情况下不赋予承包人工程价款优先受偿权的话，对于同一种权利的保护就存在法律上的偏差，影响法律的统一性、平等性和公正性。因此，从这个角度来说，有效合同下的工程价款优先受偿权应与无效合同下的工程价款优先受偿权同等对待。

(四)施工合同无效的情况下，承包人依然主张建设工程价款的前提应是建设工程经竣工验收合格。

百年大计，质量第一。建设工程的安全和质量关系到千家万户的人身和财产安全，是建设工程中最根本、最核心的问题，在建设工程案件实务中也始终坚持把建设工程的质量认定放在首位。《中华人民共和国建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。从建筑法以及上述施工合同司法解释的规定中可以看出，无论是在施工合同有效或者无效的情况下，承包人主张工程价款支付请求权的先决条件是建设工程经竣工验收合格。工程只有经竣工验收合格了，工程价款请求权才能主张，在工程价款请求权能够主张的前提下，才能进一步主张工程价款的优先受偿权。

综上，无论是从法理还是从法律体系的角度而言，施工合同无效并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权，其作为从权利只依附于主权利工程价款请求权。只要建设工程经竣工验收合格，承包人可依法主张工程价款请求权，优先受偿权也应可一并主张。

附：参考文献

1、侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005第4期。

2、梁慧星：《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001年第10期。

3、林镥海：建筑业法律服务实务，法律出版社2009年。

4、翁生荣、钱蓉、吴奕：《合同无效时，承包人或者实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权》，载《人民司法》2012(18)。

5、钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》(之三)，载《建筑时报》2013年第4期。

[1]江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》[2011]第9条规定：“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。”

[2]关于这一点，最高院的一则判例认为：“即使施工合同无效，施工人请求支付工程款的，该工程价款的性质也不会改变成补偿款。”参见钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析(之三)》，建筑时报，2013年3月4日第004版，第2页。