关于公平责任，《民法典》第 1186 条将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，这一重大变化，值得关注。前者第 132 条用词是“分担民事责任”，后者第 24 条将其改为“分担损失”。当时考虑的是，面对案件中的具体损失时，怎么提出一个更具体的处理方案。在民法特别是大陆法系的民法上，侵权法规定的基本都是过错责任。尽管德国有无过错责任，但其无过错责任适用面很窄，都规定在民事特别法中。所以在民法现代化的过程中，过错责任原则逐渐发展为在以过错责任原则为主的基础上规定过错推定、无过错、公平责任。梁慧星 1981 年在阐论侵权行为法时提及过错责任、过错推定、无过错责任。例如，一个5 岁的孩子造成他人损害（比如把他人价值不菲的花瓶损坏了），依据当时的侵权行为法，免责。

免责是有悖常理的，因为这个 5 岁的孩子家里或自己可能很有钱。出于公平的考虑，用孩子父母的财产或者孩子自己的财产适当地予以赔付是合理的。但过错责任不适用于 5 岁孩子这样的无民事行为能力人，无过错责任原则又没有规定在民法，而是规定在特别法，怎么办？此时公平责任就能起到作用，即法官出于公平的考虑对案件进行判决。公平责任的重大意义在于能够大致实现公平。

现在《民法典》不仅规定了无过错责任，还规定了监护人责任，这实际已经解决了上述例子中的难题，那公平责任还需要吗？前文已述，关于公平责任，表述为“分担民事责任”，修改为“分担损失”。而不管是“分担民事责任”还是“分担损失”，都说“根据实际情况”。可见，两者关于公平责任的规定实际上都是具有弹性的授权性规则，即授予法庭一定的自由裁判权让其根据案件的具体情况进行裁判，但适用前提是双方对损害的发生都没有过错。那么两者关于公平责任的规定是无过错责任规定吗？不是。无过错责任可以按照无过错责任的规定予以裁量，而公平责任的适用范围一定是过错责任。更精确地说，公平责任的适用前提一定是过错侵权但双方均没有过错的情形。比如，一住户外出旅行，家里的下水管道无故破裂，旅行回来的时候该住户发现家里满屋都是脏水，以致地板和部分生活物品受到损坏，该住户就把楼上的住户告上法院，而楼上的住户主张自己并没有什么过错。此时法院就面临一个问题：如何判决才能够让双方信服并能够弥补原告方的损判决结果一般是被告适当地给原告一些金钱补偿。

“实际情况”具体指什么？它实际上指的就是损失的情况。虽然被告没有过错，但是其行为与侵害结果有因果关系。法官还要根据损害结果的严重与否去衡量实际情况这一因素来分配双方应分担的损失。一个授权条款，如果法律对“实际情况”有具体规定的话，这一条款就没有存在的必要了，法官按照法律规定去解决即可。

《民法典》第 1186 条把“根据实际情况”改为了“依照法律的规定”，

那么《民法典》第 1186 条就不具有授权性质了，但现在的问题是法律中并没有与该条款相匹配的规定，这就使这个制度失去了它的价值。