符合法定条件的,用工单位可以退回被派遣劳动者。
《劳动合同法》第65条,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
劳务派遣法律关系的退回主体是用工单位,由于用工单位与劳动者不存在劳动关系,用工单位不能直接与劳动者解除劳动合同,而需将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣法律关系中的解除主体是劳务派遣单位与劳动者。劳务派遣单位与劳动者存在劳动合同,故双方均可以提出解除。
用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的,法院应审查用工单位退回依据是否充分。根据《劳务派遣暂行规定》第12条、《劳动合同法》第65条规定,具备用工单位客观经营情况、劳务派遣协议期满终止或劳动者不符合录用条件、严重违纪违法、不能胜任工作等情形的,法院可以认定用工单位退回依据充分。用工单位未依照上述规定退回的,一般视为退回依据不充分。
劳动者被用工单位退回的,劳务派遣单位应在劳动者无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬,且不能随意解除劳动合同。此处“无工作期间”可以理解为劳务派遣单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者虽被用工单位退回又未解除合同等情形。
用工单位因缺乏充分依据退回被派遣劳动者,给劳动者造成损害的,用工单位应承担法律责任,劳务派遣单位承担连带赔偿责任。同时,劳务派遣单位应维持或提高劳动合同约定条件,为劳动者进行重新派遣。
被派遣劳动者被退回的,即便用工单位退回行为依据充分,也不必然导致劳务派遣单位能够合法解除劳动合同。用工单位退回被派遣劳动者的行为仅代表用工单位与劳务派遣单位法律关系的终结。劳务派遣单位仍需根据《劳动合同法》规定审慎审查是否具备解除劳动关系的情形。
法院在审查劳务派遣单位是否涉及违法解除劳动合同时应注意以下几点:第一,判断是否构成违法解除应以劳务派遣单位提出的解除理由为审查依据,而非用工单位的退回理由。第二,审查劳务派遣单位的解除依据是否符合法律、规章制度规定以及劳动合同约定。第三,在劳动合同或者规章制度对某些劳动纪律事项未予规定、规定不明或者规章制度无效等情形下,法院应对劳动者行为进行审慎的价值衡量,在个案中根据具体情况作出符合法律精神的判断。
审判实践中,部分劳务派遣单位轻信用工单位退回劳动者的理由,并据此作出解除劳动合同的决定,由此产生违法解除劳动合同的法律责任应由劳务派遣单位承担。