公司担保的效力
---杜凯律师
担保的效力问题一直是公司法探讨的问题之一，新旧公司法对其规定不一。
修订前的公司法规定，公司不能为公司股东或者其他个人债务提供担保。新公司法第十六条关于公司担保则规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
担保是调整平等主体的自然人、法人之间的权利义务关系的民事法律规范。公司作为企业法人，从主体角度而言，是合乎担保要求的。新公司法允许公司自由提供担保是合理的，但同时设定了一系列的要求，公司对股东或者实际控制人提供担保的，应履行比一般担保更为严格的决议程序。这些限制是否会影响公司对外所签合同的效力？
有观点认为，新公司法的这一规定主要是对公司法定代表人的权利限制。公司法定代表人未经过董事会或者股东会、股东大会决议就对外签订担保合同，属于无权代理。
杜凯律师认为这种观点是错误的。
公司章程未规定担保授权的,是否要求债权人取得董事会决议,否则影响担保效力吗？
根据《公司法》规定，公司章程应当对公司重大事项及其议事程序作出规定，如果未作规定或者规定不明确的，则根据《公司法》的规定办理。《公司法》也的确规定有公司对外担保应当通过董事会决议，以及被担保股东回避表决制度。这一原则性规定适用于治理较为规范的公司、企业，而对于相当多的内部治理结构并不完善，或者说较为简单的公司来说，作过于规范的要求实际上也根本做不到。对于有董事会的公司来说，重大事项例如担保事宜，应当经由董事会审议，但董事会审议结论又不公开，难以知会于公众，所以，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现了不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应当认定为有效。
同时也要考虑公司对担保行为是否追认
一、公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况
根据新公司法的规定，公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保，是依照公司章程规定处理的，即允许公司“自由”提供担保。
1．章程有规定的情况
公司担保可以认为属于公司经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。若公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在疑问。
这种情况下对公司担保进行限制的，从形式上看是公司法关于章程和公司担保的规定，但是从实质上看，是公司的章程对公司对外担保进行了限制。公司是为了实现约定的特定目的（营利）而以法律行为设立的私法上的人的联合体，公司章程是这一联合体中人的意志的体现，是约定而成的，本质上是“意思自治”的反映。
2．章程没有规定的情况
如果公司章程没有对公司担保的问题作出必须经过董事会、股东会或者股东大会决议的规定，则应该运用关于代理的规定。如果公司法定代理人没有经过董事会、股东会或者股东大会决议通过就代理公司对外提供担保，可以认定担保合同效力待定：事后经过董事会、股东会或者股东大会决议通过，可以追认合同为有效；如果事后没能通过决议，则似乎可以简单地认定对外担保合同无效。
但是这样理解存在一个问题：同样是没有通过决议，在公司章程有规定的情形下，不经过决议对外担保合同仍然有效，在公司章程没有规定的情况下，可能出现合同无效的情形，二者存在矛盾。因此，在事后公司不追认或否决的情况下简单地认定对外担保合同无效是难以自圆其说的。事实上，在上述合同效力待定的情况下，即使事后没有通过决议，也可以根据合同法第四十九条的规定，用表见代理来认定代理行为有效，继而肯定担保合同的效力。如果对债权人苛加审查法定代表人担保代理权的义务，不但难以操作，更可能大大增加市场经济活动的交易成本，不利于经济活动的开展，违背了商法鼓励交易、保障交易便捷的原则。
综上所述，在公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况下，都应认定担保合同有效。
二、公司为股东或者实际控制人提供担保的情况
如果没有经过股东会或者股东大会决议，公司就为公司股东或者实际控制人提供了担保，则违反了公司法的强制性规定，依据合同法第五十二条第五项，应认定此担保合同无效。
与第一种情况不同，这种情况下，公司股东与实际控制人与公司有着密切的联系，包括经济上的联系和法律上的联系，甚至在很大程度上，股东和实际控制人对公司的经营管理和决策有着一定的影响力，更有可能也更有能力利用公司担保来谋取私利。为了规范公司的组织行为，保护公司、其他股东以及债权人的合法利益，维护经济秩序，有必要对这种担保设置更高的门槛。公司法将公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情况单独予以规范，或许也正是出于这样的考量。
杜凯律师再从民法的精神方面分析公司对外的担保效力问题，以便于大家参考。
认定担保合同是否有效，应以《合同法》、《担保法》及相关司法解释为依据，不能仅仅依据《公司法》的规定。
从法律的调整范围的角度考虑，认定担保合同是否有效，应以《合同法》、《担保法》及其相关司法解释为依据，不能仅仅依据《公司法》的规定。
我国《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，如公司法定代表人以公司名义对外签订了担保合同，其他股东在未有证据证明债权人知道或者应当知道法定代表人超越了权限的，公司及其他股东不能仅仅以该担保未经“董事会或者股东会决议”主张担保合同无效，更何况新《公司法》16条本身也并未明确规定未经“董事会或者股东会决议”的公司担保无效。
《合同法》鼓励交易，认定合同是否有效，应遵循“宁使合同有效”原则，如任意认定合同无效，不利于维护交易安全。
我国现行《合同法》为促进社会主义市场经济发展及尊重当事人意思自治等，严格限制无效合同范围，将过去被规定为无效的许多情形规定为可撤销、可变更情形，其目的均在于维护合同效力，鼓励交易，维护交易安全。
此外，《合同法》应遵循“宁使合同有效”的解释原则，即指在合同有效性方面，当使合同有效与无效的解释均有理由成立时，应当采用使合同有效的解释。合同只要不是违反法律强制性规定，即使有细小的瑕疪，也应尊重当事人的合意，尽可能维持其效力。
如仅仅以“公司担保未董事会或股东会决议”违反新《公司法》16条规定，认定对外担保合同无效，这不利于维护交易安全，特别是对银行业的信贷资金安全造成极大的威胁，致使银行的很多债权不能得以实现。
