代理词
审判长、审判员：
河南高成律师事务所接受本案原告委托，指派我做为其一审诉讼的代理人，接受委托后，我认真查研了本案有关的材料，查阅了有关专家的观点和意见，以及相关案件的判例，现据我国《行政诉讼法》及相关法律、法规的规定，发表代理意见如下，希望合议庭能予以采纳。
一、原告“河南郑新蛋业有限公司”（以下简称郑新蛋也）具备本案原告的行政诉讼主体资格：
本案原告的企业资产来源于原“新密市金岭种鸡养殖场”（以下简称养殖场）的股权转让和资产的变更过度。被告作出的“关于原新密市金岭种鸡养殖场产权界定意见”（简称界定意见），是对原告变更过度的财产是否为国有资产投资的行政确认行为，对原告的财产所有权、经营自主权等权益产生了实际影响。
1、”界定意见“ 侵害了原告企业法人资产所有权、支配权和使用权；降低了原告企业法人的社会公信度；侵害了原告企业股东的财产权等权益，对原告及其股东设定了新的义务；使原告企业资产面临被审查、追缴的可能与风险
2、该“界定意见”虽然从形式上看，是对委托人做出的，但其约束力不仅限于委托人，是对“养殖场”通过转让、过度变更为原告的资产界是否为国有资产的行政确认行为，该行政行为设定的义务对原告产生了约束力。 该行政确认行为导致原告行使企业财产所有权、财产支配权、经营权等权利受到限制。
3、原告另案行政诉讼，郑州市中级法院已经中止审理，等待本案的审理结果，看原告企业资产是否为国有资产，该“界定意见”对原告财产权益产生实际影响明显。
4、原告与德国的合作投资项目，因此被叫停。
根据我国《行政诉讼法》第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案原告行政诉讼主体资格适格。
二、该“界定意见”具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围；
1、被告对“养殖场”财产权的行政确认行为，是行政行为的一种形式。无论是依职权直接做出，还是应申请、委托做出的界定意见，都是其代表国家做出的一种意思表示，是对相关当事人的利益的一种处分，具有行政行为的特征、性质。
本案被告不是立法、司法机关，也不是一般的企业、事业单位和社会组织，是拥有行政职权的特设机构，承担监管行政事业单位国有资产的职责，既不同于对全社会各类企业进行公共管理的政府行政机构，也不同于一般的企事业单位，具有特殊性质。其依据监督管理职责做出的“界定意见”，对原告权益产生了或将可能产生实际影响，是行政主体作出的行政行为。
2、有专家称：根据我国《行政诉讼法》和《若干解释》规定的精神，拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务产生实际影响的行为及相应的不作为，除法律有特别规定和《若干解释》特别排除的以外，该行政行为具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围，人民法院应当受理。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”；以及《行政诉讼法》第十二条 第一款：(十二)项认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的规定。该“界定意见”是对原告企业经过转让、过度的资产是否为国有资产的行政确认行为，对该行政行为的起诉没有法律和司法解释的禁止性规定，当然具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
参考案例：（1）、哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心(以下简称“丰田中心”)与国务院国有资产监督管理委员会行政诉讼一案，北京市高级法院于2009 年6 月5 日作出(2009)高行终字第495 号终审行政判决，驳回上诉人(一审被告)国务院国资委的上诉，维持北京一中院撤销“界定意见函”的判决。此案涉及“内部界定函”，最终被依法受理并作出撤销判决。
（2）、原告万厦公司诉被告市国资委要求撤销其作出的《关于兰州万厦房地产开发有限公司产权界定函》（以下简称：产权界定函）一案，甘肃省兰州市中级人民法院(2009)兰行初字第10号行政判决，撤销《产权界定函》。此案是受检察机关委托，市国资委做出的产权界定函，与本案类同。
三、该“界定意见”超越职权，程序违法；
1、被告单位全称是“新密市直属行政事业单位国有资产管理中心”，其管理的对象是行政事业单位的国有资产，而非原告所属的集体企业。该“界定意见”引用《河南省行政事业单位国有资产管理办法》，而该办法第二条规定：“本办法适用于本省各级党政机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的事业单位和社会团体(以下统称行政单位)的国有资产管理行为和其他各级各类事业单位（以下统称事业单位）的国有资产管理活动”。第五条：“各级人民政府财政部门主管行政事业单位国有资产管理工作”。
2、该”界定意见“引用的《事业单位国有资产管理暂行办法 》（财政部令第36号）第六条 各级财政部门是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门，对事业单位的国有资产实施综合管理。被告“新密市直属行政事业单位国有资产管理中心”是隶属于新密市财政局的职能部门，具有对行政事业单位国有资产管理的职权，只能依照职权对行政事业单位国有资产作出界定。而原“新密市金岭种鸡养殖场”属集体企业，明显不属于行政事业单位范围，被告对其作出的“界定意见”，其界定主体资格不适格，超越职权清楚可见。
2、根据《企业国有资产产权界定办理程序》第三条第2项规定：“企业和主管部门通过自查不能完成界定的，按以下程序进行：...（3）主管部门依据查证情况，研究提出产权界定意见后，报市国资委认定；（4）市国资委按照有关政策进行认定，对于重大国有产权界定项目，由市国资委拿出审核意见，报市政府研究批准；...。”《集体企业国有资产界定办法》第二十六条：产权界定依下列程序进行：(一)建立由国有资产管理部门、企业主管部门、财税部门、社会公正性中介机构和企业参加的产权界定小组，具体负责企业产权界定工作....进行清理和界定；(四)经界定属于国有资产的，由企业填报“国有资产产权界定表”，报同级国有资产管理部门认定...”。该程序规定；1、企业国有资产界定主体是“国资委”，而非具有行政事业单位国有资产管理职权的本案被告；2、企业主管部门和企业等参加的产权界定小组，进行清理和界定，该“界定意见”没有界定小组成员的界定意见和结论；3、没有企业填报国有资产产权界定，报同级国国有资产管理部门认定程序。
原告出庭作证的证人，有“工管站”的财会人员，新密市水利局的领导和“养殖场”的财会人员，他们都是当时界定小组的成员。他们证明当时只是到场签到，没有参加界具体的界定工作，没有发表界定意见，不知道界定结论，不清楚界定的结果。该“界定意见”程序违法，显而易见。
四、该“界定意见”认定事实有不清，证据不足，结论错误；
该“界定意见”认定：我们认为，“原新密市金岭种鸡养殖场”是在新密市行政事业单位上大项目时由原新密市水利局创办的以集体名义注册的具有独立法人资格的实体，其创办资金来源于上级拨款和对外借款，以该局下属事业单位新密市水利局工程管理站名义进行投资。遵循谁投资谁拥有产权的原则，原新密市金岭种鸡养殖场的资产为国有资产”，其认定事实不清，证据不足，结论错误。
1、根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第九条规定，以及《集体企业国有资产界定暂行办法》第十五条第（四）项规定：“明确约定为借款或租赁性质支持集体企业发展而形成的资产不属于国有资产”，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第八条第（四项）集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。 原“金岭种鸡养殖场”的注册资本为121万，其中，以“工管站”名义借款 35万（新密市水利局（2013）87号文件办公会议纪要记载；向17人借款；情况说明记载；新密市水利实业总公司，向原水利局干部职工集资35万，用款时间半年，月息2.5％ ；情况说明记载；1996年11月至12月向干部职工筹措35万元，记入长期借款科目，均约定有利息。）；
以“工管站”名义对外借款35万元“养殖场”支付了 本金和利息，杜明华起诉“养殖场”，经法院调解由“养殖场”支付了本金和利息，就是一个例证。
“情况说明 ”记载，作为工商登记注册的出资人原新密市水利局，局财务账面未反映向原“新密市金岭种鸡养殖场”的投资，证明新密市水利局没有投资；
“情况证明”记载….且工管站对新密市金岭种鸡养殖场的投资于2004年调整会计科目，调于应收账款核算，截止2013年，新密市金岭养殖场已将该款项还清，进一步证明，2004年已经按照实际情况，调于 应收帐核算，“工管站”与“养殖场”就35万元资金使用，约定有期限，有利息，截止2013年连本金带利息全部还清，明显属于借贷关系，不属于国有资产投资。
2、以乡村供水公司名义借款61万元，（2013）87号文件文件附借款明细表，共计向22人借款；情况说明记载；有新密市乡村供水开发公司向水利厅个人集资61万；两项共计96万元，以法定代表人李贯宗名义25万元；以上三笔款项共计121万元。
该“界定意见”把“养殖场”注册资本121万界定为“全由新密市水利工程管理站”投资以及原“新密市金岭种鸡养殖场”的资产为国有资产明显错误。
10万元属于农业项目补贴，没有回报，不属于投资。
该“界定意见”依据新密市水利工管站“调整账户的证明”，同意新密市金岭养殖场将新密市水利工管站121万元调入“新密市金岭种鸡养殖场”实收资本账户，认为新密市金岭种鸡养殖场实收资本金额121万元，全部有水利工管站投资错误；（1）、该“调整账户证明”，是为了“养殖场”营业执照年审使用，只能用于企业营业执照年审，不能作为企业资产是否为国有资产的定案依据。因为，二者的使用目的迥然不同，后者，要求更为严格，程序更为严谨，目的更专一更明确，内容更真实，不允许有任何虚假情况。前者则不同，只要能年审营业执照即可。（2）、根据情况说明记载；工管站1998年账户余额797373,65元；2001年发生一笔业务，余额796373.65元；从1998年到2001年中间没有发生业务，该账户最高余额为797373.65元，121万元实收资本从何而来，显然虚假。（3）、121万元注册资本由三部分组成，以工管站名义对外借款35万，以乡村供水公司名义对外借款61万，李贯宗25万。该界定意见把三部分全部算在工管站的名下，认定为工管站投资，认定为国有资产，于理不合，于法无据。
3、借贷和投资明显不同：借贷是一种债，投资不是债，是对自己所有物权利的处分；借贷可担保、可转移，而投资不可，但可转让；借贷是一般所有物的所有权发生了转移，而投资仅是占用权发生了一定的变化，但仍享有不完全的支配权、使用权和处分权；投资的目的是为了获取一定的收益或效益，而借贷的目的则主要是利息；投资所可能获取的效益是未来的、不确定的，而借贷的有偿是确定的；投资形成的形态有多种，一般为真实资本或金融资本；而借贷则为所有物的所有权的转移，对出借者来说是所有物的暂时消灭；投资收回的是效益，而投资本身不能收回，“抽逃出资”在法律上是不允许的，严重的则构成犯罪，借贷可以而且应该收回；投资承担有亏损的风险，而借贷则可通过担保、债务转移等来减少风险，投资则不可。
以“工管站”和“供水公司”名义借款，“养殖场”使用该借款并按照约定期限，直接对准出借人还请了本金和利息，明显属于借贷而非投资；
4、根据《河南信和鑫会计师事务所》做出的“情况说明”，结论“作为工商登记注册的出资人原新密市水利局，局财务账面未反映向原“新密市金岭种鸡养殖场”的投资，证明新密市水利局没有投资，而“情况说明”是受被告委托，“河南信和鑫会计师事务所”为界定“养殖场”的资产是否为国有资产，对各类账目审核之后做出的结论，更专业，目的更专一更明确，更具可信度；
5、 新密市水务局《关于新密市金岭种鸡养殖场产权界定的意见》态度坚决又肯定：“一、金岭养殖场的注册资金来源没有国家投资....三、根据《集体企业国有资产产权界定办法》的规定，金岭养殖场也不属于国有资产”。 新密市水务局文件[2013]87号《关于新密市金岭种鸡养殖场资产性质重新界定的请示》明确表示：一、金岭种鸡养殖场的注册资金来源没有国家投资....
6、杜明华起诉“养殖场”要求支付欠款，经法院调解并履行，最终“养殖场”支付了几十万元本金和利息，进一步证明，以“工管站”名义借款35万元，与“养殖场”之间属借贷关系而非投资。
五、 对被告观点的析辩：
1、被告称：其单位是按照编办文件成立的事业单位，不是行政机关和法律、法规授权的组织，其作出的“界定意见”不是具体行政行为的观点错误。根据社会公共管理职能和所有权职能分开的原则，被告承担监管行政事业单位国有资产的职责，既不同于对全社会各类企业进行公共管理的政府行政机构，也不同于一般的企事业单位，具有特殊性质，是地方政府的特设构，被告是拥有国有资产管理职权，其依职权对“养殖场”企业是否为国有资产进行界定，并出具“界定意见”，被告出具的界定意见，是对原告资产是否存在国有资产的行政确认行为，对原告权利义务产生或将产生实际影响，是行政主体作出的行政行为。
法庭调查时合议庭向被告提问，是否有行政机关的文件授权？被告回答没有，有法律依据。如果被告没有行政机关文件授权，又没有法律、法规的授权，被告做出的界定意见就没有法律依据，不知被告所述的法律依据来自何处？
2、被告辩称：该界定意见没有直接送达给原告，原告不可以提起行政诉讼的观点错误。根据最高人民法院《关于执行(行 政诉讼法)若干问题的解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理”。被告作出的“界定意见”是客观存在的事实，该“界定意见”是对原告变更过度资产是否为国有资产的行政确认行为，被告是否对原告进行送达，不影响原告诉讼权利的行使。
3、被告辩称：如果没有国有资产水利局就不会组织召开会议，不会对新密市金岭种鸡养殖场的资产进行处置以及对法人李贯宗的任免的观点是错误的。“行政事业单位上大项目”是特殊历史时期的形势和国家大的气候环境，原“新密市金岭种鸡养殖场”是这一特殊历史时期的特殊产物，其注册登记的主管机关是新密市水利局，也是这一特殊时期的特别要求，否则就不叫集体企业。水利局组织召开会议不是对新密市金岭种鸡养殖场财产处置，而是研究解决“养殖场”长期亏损资不抵债、解除主管关系的紧迫问题。“养鸡场”的股权转让协议，是解除挂靠主管关系的具体措施无可厚非，对法定代表人李贯宗的免职正是解除挂靠主管关系的具体措施之一，与其是否存在国有资产投资既没有关联性更没有必然性的联系。
4、被告辩称：借款事实，但是借款用于投资，借款不影响投资的观点错误。（1）、养殖场注册资本来源三部分，一是以“工管站”名义对外的35万元借款，二是以“供水公司”名义对外的61万借款。三是以李贯宗名义的25万元，（1）、根据“情况说明”结论部分显示，“养殖场”企业成立时以“工管站”和“乡村供水公司”名义投资账面均显示为借入资金或者是应收款，证明“养殖场”与“工管站”和“供水公司”之间就资金使用上，属于借贷关系而非投资。
以“工管站”名义借款 35万（新密市水利局（2013）87号文件办公会议纪要记载；向17人借款；情况说明记载；新密市水利实业总公司，向原水利局干部职工集资35万，用款时间半年，月息2.5％ ；情况说明记载；1996年11月至12月向干部职工筹措35万元，记入长期借款科目，均约定有利息。）；
以“工管站”名义对外借款35万元“养殖场”支付了 本金和利息，杜明华起诉“养殖场”，经法院调解由“养殖场”支付了本金和利息，就是一个例证。
“情况说明 ”记载，作为工商登记注册的出资人原新密市水利局，局财务账面未反映向原“新密市金岭种鸡养殖场”的投资，证明新密市水利局没有投资；
“情况证明”记载….且工管站对新密市金岭种鸡养殖场的投资于2004年调整会计科目，调于应收账款核算，截止2013年，新密市金岭养殖场已将该款项还清，进一步证明，2004年已经按照实际情况，调于 应收帐核算，“工管站”与“养殖场”就35万元资金使用，约定有期限，有利息，截止2013年连本金带利息全部还清，明显属于借贷关系，不属于国有资产投资。
（ 2）、以乡村供水公司名义借款61万元[（2013）87号文件文件附借款明细表，共计向22人借款；情况说明记载；有新密市乡村供水开发公司向水利厅个人集资61万；两项共计96万元，以法定代表人李贯宗名义25万元；以上三笔款项共计121万元]。
该“界定意见”把“养殖场”注册资本121万界定为“全由新密市水利工程管理站”投资以及原“新密市金岭种鸡养殖场”的资产为国有资产明显错误。
（3）、十万元是农业项目补贴，没有回报，不属于投资；
5、被告答辩称：“原告虽然是集体企业，但是其由新密市水务局开办，新密市水务局系新密市行政单位，答辩人具备作出《关于原新密市金岭种鸡养殖场产权界定意见》的主体资格”错误。从被告答辩内容可以看出（1）、被告已经承认，存在“行政、事业单位国有资产界定”和“企业国有资产界定”主体之分。（2）、被告已经承认，其职权范围是对“行政、事业单位国有资产界定”，是“行政、事业单位国有资产”的界定主体，而非其它。（3）、原告属集体企业是无可争辩的事实，被告作出的《关于原新密市金岭种鸡养殖场产权界定意见》是对该企业是否存在国有资产的界定与确认，而非对新密市水利局国有资产的界定，与新密市水利局无关。如果按照被告观点，某国有企业属市政府开办，市政府属行政机关，对国有企业均应按照“行政、事业单位国有资产界定”，那么，就不存在企业国有资产界定的问题了，被告观点明显错误。
6、被告辩称：原告的创办资金来源于新密市水利局，新密市水利局是其投资人错误。根据被告委托“河南信和鑫会计师事务所”2012年12月15日作出的审核情况说明，结论为：作为工商局登记注册的出资人原新密市水利局，局财务账面未反映向“新密市金岭种鸡养殖场的投资”，原新密市水利局没有实际投资，被告主张新密市水利局是投资人的观点错误。
7、被告辩称：《关于新密市金岭种鸡养殖场资产转让协议》是新密市水利局对原告签订的资产转让协议，是新密市水利局投资的观点错误。 该协议是为了办理企业营业执照使用，只能证明原告的资产是由“养殖场”过度而来。因为，在当时行政机关办企业上大项目是国家的大环境大气候，“养殖场”就是当时大背景大气候之下的产物，与新密市水利局实际属于一种挂靠关系，该协议就是为了甩掉包袱解除挂靠而产生的，当然不能作为“养殖场”资产是否为国有资产的定案依据。相比之下，被告委托《河南信和鑫会计师事务所》对各类账册进行审核之后做出的“情况说明”结论更专业，更可信，具有排他性。是原、被告双方都认可的证据，其结论应当作为定案依据。
8、被告发问原告改制是否成功，与本案无关： 2011年原新密市金岭种鸡养殖场改制，企业股权及资产转让给范植伟和阴广亮二人，企业名称变更登记为“新密市金岭种鸡养殖有限公司”，与新密市水利局脱离主管关系。2012年12月12日，“新密市金岭种鸡养殖有限公司”更名为“河南郑新蛋业有限公司”，股东及资产未变。改制时间在前，而被告做出的“界定意见”时间是2013年2月3日，时间明显滞后，不可能影响改制，与本案无关。
代理人认为；被告做出的《关于新密市金岭种鸡养殖场产权界定的意见》不符合法律规定程序，其对“原金岭种鸡养殖场”121万元注册资本投资的认定事实不清，证据不足，界定结论错误，请求依法予以撤销。
我的代理意见发表完了 谢谢
河南高成律师事务所
卞申高律师
2016年5月26
