浅析违约责任与侵权责任竞合

浅析违约责任和侵权责任的竞合

林鸿传 福建熹龙律师事务所

论文提要：违约责任与侵权着人之竞合问题，至今尚无定论。责任竞合现象在现代法律中经常出现。本论文通过结合我国立法现状与司法实践，就违约责任与侵权责任竞合的概念、特征、理论背景、各种学说、违约责任与侵权责任竞合的法律处置及其完善等几方面做出了理论阐述，以对我国的责任竞合制度的完善提出粗浅的看法。

关键词：违约责任;侵权责任;责任竞合

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”①因此，当事人仅能以一种请求权主张责任，但当违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请求权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一,还不足以保护受害人的合法权益。那该怎样均衡当事人的利益呢?这就是笔者要探讨的违约责任和侵权责任的竞合的法律问题。

一、侵权责任与违约责任竞合的概念及特征

所谓侵权责任与违约责任竞合是指当事人实施的违法行为，既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，受害人可以选择主张违约责任或者侵权责任。②在民法上，此种责任竞合有如下特点：

第一，责任竞合必须是同一个不法行为所造成的。义务是责任的前提，责任乃是违法义务的结果。责任竞合的产生前提是同一民事主体所实施的一个不法行为产生了数个法律责任。若行为人实施的数个不法行为，而且分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，则行为人应分别承担不同的法律责任，而不构成责任竞合。

第二，同一不法行为既符合违约责任构成要件，又符合侵权责任的构成要件，这就是说，客观上行为人仅实施了一个不法行为，但该行为却分别符合两个责任构成要件的法律规定，使两个民事责任在同一不法行为上并存。司法实践中一种不法行为同时符合两个责任构成要件，既可能是该不法行为本身的复杂性所致，亦可能是法律本身的交叉规定所致，但不管是何种原因造成的，此种现象完全不同于行为人实施数个行为，而分别触犯不同的法律规定，分别承担不同法律责任的情况。

第三，造成责任竞合的不法行为必须是同一民事主体所实施的。而且同一不法行为造成两个责任之间互相冲突，但受害人只能获得一次给付满足，如果同时并存获多次满足，对责任人是不公平的。

第四，受害人只能在违约责任与侵权责任中选择一项请求权行使，而不能同时基于两种责任提出两种请求。因此，在诉讼过程中，受害人选择的请求权即使不足以对自身所遭受的损害提供充分的补救，也不能选择另一种请求权再行提起诉讼。③

二、侵权责任与违约责任的区别

法律之所以允许受害人选择责任，还是因为侵权责任与违约责任所保护的权利性质的不同，二者有明显区别。一般讲对二者的区分标准，目前世界各国均采用的是“盖尤斯”分类法《法学阶梯》，即以当事人之间有无合同、违反的是法定义务还是约定义务、侵犯的是相对权还是绝对权。若是事先存在合同关系、侵犯了约定义务、相对权则为违约责任，若是事先没有合同关系、侵犯的是法定义务、绝对权则为侵权责任。就是讲侵权责任主要保护的是物权、知识产权、人身权，属绝对权范畴，违约责任主要保护的是债权，属于相对权范畴。但是这种标准都是相对的，在侵权责任与违约责任竞合时，应以以下标准区分：

(一)归责原则不同

侵权损害赔偿责任在各国法律中通常是以过错责任为一般规则原则，而对某些特殊侵权行为实行严格责任原则。而我国侵权行为法规定对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任，实际上是采用多重规则原则。以过错推定责任和严格责任为特殊原则，以公平责任为补充原则。而在许多国家法律规定中，违约责任适用过错推定责任原则或者严格责任原则。归责原则的差异直接决定了当事人的举证责任的不同。

(二)举证责任不同

在大多数国家的合同之诉中，受害人是不负举证责任的，而违约方必须证明其主观上没有过错，否则就推定其主观上又过错。而在我国合同责任中，违约方需要证明自己主观上没有过错，否则，就应当承担违约责任。在侵权之诉中，加害人通过不负举证责任，而受害人必须就其主张进行举证。当然，在某些特殊侵权行为中，实行举证责任倒置。我国民法规定受害人必须就加害人的主观过错进行举证，但特殊侵权中，加害人要证明自己主观上是没有过错的。

(三)违反义务不同

合同义务是根据当事人的合意和利益关系确定的。违约行为违反的是合同当事人之间约定的义务。在侵权行为中，不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的内容。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。因此，侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任发生竞合以当事人存在合同关系为条件。

(四)时效的不同

绝大多数国家的民法典对合同之诉与侵权之诉都规定了不同的时效期限。例如，德国民法典规定，“侵权之诉适用短期诉讼时效，合同之诉适用长期普通诉讼时效”。而我国民法通则规定因侵权行为引起的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效，但因身体受伤害所引起的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时效一般为2年;但出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金争议、寄存财物丢失或者损毁的情况下则适用1年的诉讼时效;国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼或者仲裁的时效为4年。

(五)责任构成要件和免责事由不同

违约责任中，只要行为人实施了违约行为，且不具备有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。且违约损害赔偿责任的免责事由具有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。侵权责任的产生必须要以损害事实的存在为前提，且侵权损害赔偿的免责事由具有法定性，即由法律明文规定，而不能通过当事人的事先约定进行免责。

(六)责任范围不同

合同违约的赔偿责任主要是财产损失的赔偿，没有人身伤害赔偿和精神损害赔偿，且赔偿范围受到“可预见性”标准的限制。侵权损害赔偿责任的范围不仅包括财产损失赔偿，还包括人身伤害和精神损害赔偿。

(七)责任形式不同

违约责任主要采用违约金形式，违约金既可以是法律规定，也可以由当事人约定的，另外，违约金的支付并不要求一定要有损害事实的发生，只要行为人实施了违约行为即可。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，且侵权责任产生的前提必须要有损害事实的发生，另外，根据我国《民法通则》第112条规定当事人可以在合同中约定，因一方违反合产生的损失赔偿额的计算方法，但是侵权损害赔偿是不能通过这样种方法解决的。

(八)对第三人的责任不同

在合同责任中，如果是因第三人的原因导致违约的，债务人应当向债权人承担违约责任，赔偿完后再向第三人追偿。但是在侵权行为中，侵权人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。当然，在民事代理中，代理人实施侵权行为造成被代理人和他人损害的，由代理人承担赔偿责任，但是被代理人明知代理人行为违法却不表示反对的，被代理人要为代理人违法行为承担连带赔偿责任。

(九)诉讼管辖不同

我国民诉法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地的法院管辖。合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。④

三、侵权责任与违约责任竞合的三种学说

(一)法条竞合说

法条竞合最初是由大陆法系的刑法学家所提出的，其是指一个行为在形式上符合数个责任构成要件，但是只能适用一个责任构成要件，其他均被排斥的情况。刑法中的法条竞合理论对民法的竞合理论产生了重大影响。此说是19世纪末期及20世纪初期由德国学者Endemamn、VonTuhr等人创立的，该说认为违约行为与侵权行为都是侵犯他人合法权利的不法行为，在性质上是一样的。但该说存在明显缺陷，没有认识到合同法和侵权行为法的性质，也没有准确认识到侵权行为与违约行为的性质，这样的观点不利于对当事人的平等保护。

(二)请求权竞合说

该说认为如果一个具体事实同时具备侵权行为与债务不履行的规定，则产生了侵权行为的损害赔偿请求权和债务不履行的请求权，而且两种请求权是可以并存的，受害人人可以择一行使。这一学说强调对债权人保护的同时，却忽略了债务人的利益，没有考虑到当事人的平等保护问题。

(三)请求权规范竞合说

此说是德国学者拉伦兹所倡导，该说认为同一行为符合两种责任构成要件，但只能产生一项请求权，并非产生两项独立的请求权，而该请求权的基础有两个：一是契约关系，二是侵权关系。该说也具有明显的缺陷：一是该说认为责任竞合仅产生一项请求权，但请求权基础却又有两个，债权人可以选择对其有利的基础关系，这一观点与竞合的内涵存在的矛盾;二是该说认为受害人仅享有一项请求权，这不利于对债权的保护。⑤

四、侵权责任与违约责任竞合的构成要件条件

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，而且，受损害一方向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前可以变更诉讼请求。因此，违约责任与侵权竞合必须符合下列条件：

1、加害人与受害人之间存在合同关系。合同关系是违约损害赔偿责任发生的前提，侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合当然离不开合同关系的存在。

2、加害人实施了侵害行为。侵害行为是民事责任的构成要件之一，能够导致侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合的侵害行为包括违约行为和侵权行为。

3、加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并分别符合侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的构成要件。具体的竞合情形主要有如下两种：

第一，违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致使他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量不合格(违约行为)致他人人身或者财产损害(侵权行为)。

第二，侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为至他人合同利益损害的，符合违约损害赔偿责任的构成要件。如保管人无权处分保管物，而将保管物出卖给第三人。无权处分致寄存人受有损失构成侵权行为，同时违反保管义务的违约行为。⑥

五、违约责任与侵权责任竞合的处理方式

侵权责任与违约责任的竞合是各国民法所共同面临的问题，要解决这一问题，首先要认识到这种竞合是否是正常的现象，是否是法律所禁止的现象。事实上，无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法行为纳入侵权法的适用范围，还是通过限制侵权法的适用范围，将双重违法行为纳入合同法的适用范围，或者将双重违法行为进行进一步的分类，而分别纳入两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能解除竞合现象。应当承认，这种现象是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，是客观存在的，是法律无法消除的。

禁止竞合虽有利于合同责任和侵权责任的体系完整，但却无法消除竞合现象，并且以牺牲受害人的利益为代价，这不符合立法的宗旨。承认竞合，必然导致受害人有权对请求权问题作出选择，这在理论上会引起一系列的问题，权利人在竞合之诉中是一个请求权还是两个请求权等。各国法律无论采取的是禁止竞合，还是承认竞合，实际上都排除了请求权竞合说的受害人有两项请求权的主张，均认为受害人只要一项请求权，加害人不能负双重民事责任。

从我国司法实践来看，对双重违法行为，受害人只能依照既定的方式提起诉讼和请求。人民法院在审理“侵权性违约行为”和“违约性侵权行为”类型的民事案件，一般都是按照违约行为处理，而对于一些已发生责任竞合的案件(如交通事故、产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践采取的是禁止责任竞合的制度。从我国法律规定情况来看，法律对某些损害行为分别以违约行为和侵权行为作出规定。例如民法通则第126条关于建筑物、搁置物脱落、倒塌的侵权规定。另外，王利明教授提出应从法律上对责任竞合进行适当的限制，这种限制有以下几方面：

第一，因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的，即使当事人之间存在合同关系，也应当作为侵权责任处理，因为合同违约责任无法对受害人的人身伤亡和精神损害提供充分的补救，而作为侵权责任处理可以对受害人提供充分补救。

第二，当事人之间事先存在某种合同关系，而不法行为也仅造成财产损失的，此时按照合同纠纷处理对受害人更为有利。

第三，虽然当事人之间事先不存在某种合同关系，而且加害人也未给受害人造成人身伤亡和精神损害，应按照侵权责任处理，而不能作为违约责任处理。例如，一方当事人与第三人恶意串通损害另一方当事人的利益，第三人与受害人之间并不存在合同关系，此时应当作为侵权责任处理，使恶意第三人向受害人承担责任。

第四，如果双方当事人在合同中有约定，若发生责任竞合依照合同责任处理，而受害人不能行使侵权责任的损害赔偿请求权，则依据双方当事人的约定。

第五，如果在法律特别规定的情况下应当减轻当事人的注意义务和责任时，则应当依据法律规定合理确定责任。

第六，如果当事人通过合同设立免责条款，只要这些也条款是合法、有效的，在出现免责情形时，应使当事人免责，不产生责任问题。当然，如果免责条款违法法律或者社会公共利益的，则不产生法律效力。⑦

注释：

①《中华人民共和国合同法》第122条，1999年。

②王利民著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2012年版，第497页。

③王利民著：《民商法研究》，法律出版社，2009年版，第714页。

④王利民著：《民法》，北京，中国人民大学出版社，2010年版，590-591页。

⑤王利民著：《民商法研究》，法律出版社，2009年版，717页。

⑥王利民著：《民法》，590-591页,北京，中国人民大学出版社，2010年版。

⑦王利民著：《民商法研究》，法律出版社，2009年版，第729-735页。

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