律师观点分析

上诉人徐XX因其诉被上诉人萧县公安局治安管理行政处罚一案，不服安徽省萧县人民法院于2019年12月25日作出的（2019）皖1322行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人徐XX的委托代理人孟XX、马X，被上诉人萧县公安局的委托代理人尉XX、欧XX，一审第三人张XX的委托代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2019年3月20日，萧县公安局作出萧X（大屯）不罚决字（2019）15号不予行政处罚决定书（以下简称15号不予处罚决定），依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，决定对张XX不予行政处罚。
一审法院查明，2018年2月12日15时许，在萧县大屯镇高楼自然村北XX门口，徐XX驾驶一辆摩托车与一辆电瓶三轮车发生交通事故，事故导致电瓶车驾驶人张X受伤昏迷、徐XX右面部、右眼部流血受伤。同日，徐XX在萧县人民医院入院治疗时称其伤是因交通事故所致。2018年2月17日，徐XX报警称交通事故发生后，电瓶车驾驶人张X的亲戚张XX到现场后朝其右眼部打了一拳，萧县公安局对其报警进行受案登记，并开展调查了解，对当事人及现场证人询问并制作笔录，2018年2月18日委托安徽省萧县公安司法鉴定中心对徐XX的伤进行鉴定，2019年1月28日该鉴定中心作出（萧）公（司）鉴（损伤）字第（2019）14号法医学人体损伤程度鉴定书（以下简称14号鉴定书），鉴定意见为徐XX右面部及右眼部损伤在本次交通事故中一次性外力作用可以形成，并于2019年1月31日向徐XX送达14号鉴定书，其父徐X3代签收了14号鉴定书。徐XX未在法定期限内（收到鉴定书起3日内）对鉴定意见提出异议。2019年3月20日，萧县公安局以没有充足的证据证明张XX对徐XX实施了殴打行为，违法事实不能成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，作出15号不予处罚决定，对张XX不予处罚。徐XX不服，于2019年9月17日提起诉讼，要求依法撤销15号不予处罚决定。
一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。第九十五条第二项规定，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。本案中，萧县公安局接徐XX报案后，进行受理登记、调查、委托鉴定、送达、报批、作出决定等，程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》，程序合法。徐XX右面部及右眼部受伤的致伤方式经安徽省萧县公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为徐XX右面部及右眼部损伤在本次交通事故中一次性外力作用可以形成。该鉴定意见是肯定的，排除他人徒手拳击的可能，且该鉴定意见具有合法性，可作定案依据。萧县公安局据此作出15号不予处罚决定，事实清楚，程序合法，适法正确，且并无不当。徐XX所称事实、理由不成立，不予采信，对其要求撤销15号不予处罚决定的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐XX的诉讼请求。案件受理费50元，由徐XX承担。徐XX不服，提起上诉。
徐XX上诉称，一、一审法院在未查清事实的基础上，否定张XX殴打徐XX的认定属错误。徐XX的陈述、证人徐X1、徐X2、徐X3、张X的证言和14号鉴定书的记载相互印证，足以证明张XX殴打徐XX眼部的事实。二、徐XX的伤情被张XX殴打已构成轻伤二级。立案受理后，徐XX一直要求公安机关作因果关系参与度和伤情鉴定，鉴于公安机关一直未准许，徐XX当庭要求重新鉴定或者补充鉴定，但一审法院仅要求鉴定人出庭说明情况，而鉴定人作为公安机关的工作人员，陈述的理由具有偏袒性，不应予以采信。三、一审法院程序违法。一审法院未按规定程序庭审直播，故意偏袒鉴定机关；一审法院对徐XX当庭提出的鉴定申请置之不理；一审法院未正确履行法定职责，未对张XX作任何与案件有关提问。综上，请求撤销一审判决，在查明事实的基础上改判或发回重审，诉讼费由萧县公安局负担。
萧县公安局答辩称，一、不予处罚决定认定事实清楚。鉴定人在出庭接受询问时已经明确对鉴定结论进行了释明，徐XX的伤是表皮擦伤，符合道路交通事故损伤的特征，不符合徒手拳击的特征，证人徐X1、徐X2、徐X3、张X与徐XX有利害关系，且证人证言与徐XX自述相互矛盾；徐XX在入院治疗时陈述其伤是因道路交通事故所致，其于2018年2月17日报警称被张XX殴打时已事隔多天，与常理不符。二、徐XX仅依据《人体损伤程度鉴定标准》中的条款断定自己的损伤程度为轻伤二级，不严谨、不科学。徐XX陈述其一直要求公安机关作因果关系参与度和伤情鉴定，公安机关一直未准许，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张XX陈述称，同意萧县公安局的答辩意见，萧县公安局作出不予处罚决定认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
徐XX向一审法院提交以下证据：14号鉴定书。
萧县公安局在举证期限内向一审法院提交以下证据：程序证据：1.15号不予处罚决定；2.行政处罚案件调查报告；3.受案登记表；4.受案回执；5.送达回执；6.延长办案期限审批表；7.不予行政处罚审批表。事实证据：8.张XX询问笔录；9.徐XX询问笔录（两份）；10.雷XX询问笔录；11.吴X询问笔录；12.吴XX询问笔录；13.王XX询问笔录；14.徐X1询问笔录；15.徐X2询问笔录；16.徐X3询问笔录；17.张X询问笔录；18.辨认笔录（两份）；19.安徽省萧县公安司法鉴定中心作出的（萧）公（司）鉴（损伤）字第（2019）14号法医学人体损伤程度鉴定书；20.法医王XX的当庭陈述；21户籍证明（一份）；22.前科查询证明（一份）；23.到案经过。
法律依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项，证明被诉行政行为适用法律正确。
张XX未向一审法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为萧县公安局作出的不予处罚决定认定事实是否清楚及一审审判程序是否合法。
一、萧县公安局作出的不予处罚决定认定事实是否清楚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项规定，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。从上述规定分析，违法行为人只需实施了殴打他人的行为即可进行处罚，对于违法行为不能成立的，应当作出不予处罚决定。本案中，萧县公安局对案件进行立案调查，在事实认定方面证据大体可以分为两类，一是证人证言，二是鉴定意见。首先，关于证人证言，萧县公安局调查的证人中与双方无直系亲属关系的共有6位，分别为雷XX、吴X、吴XX、王XX、徐X1、徐X2，其中雷XX、吴X、吴XX、王XX证明没有看到张XX殴打徐XX，证人徐X1在公安机关询问时作虚假陈述，对其证言不予采信，仅有徐X2证明殴打行为存在，证明效力较弱。其次，关于鉴定意见，14号鉴定意见为徐XX右面部及右眼部损伤在本次交通事故中一次性外力作用可以形成，经鉴定人出庭接受质询，鉴定人答复该鉴定意见为徐XX的伤情符合交通事故损伤的特征，不符合徒手攻击的特征，故从鉴定意见无法证明徐XX受到殴打。以上两个事实方面证据分析，萧县公安局调查取得的证据尚达不到张XX殴打徐XX事实清楚、证据确实充分的证明标准，其作出不予处罚决定并无不当。徐XX上诉认为萧县公安局认定事实不清的理由不能成立，本院不予支持。
二、一审审判程序是否合法。
关于徐XX申请重新鉴定的问题，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定，原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条第一款规定了具体应当进行重新鉴定的情形，鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；鉴定意见明显依据不足的；鉴定人故意作虚假鉴定的；鉴定人应当回避而没有回避的；检材虚假或者被损坏的。本案中，萧县公安局依法向徐XX送达了鉴定意见，在其接到鉴定意见后在法定期限内并未提出重新鉴定的申请，虽一审审理时申请重新鉴定，但并未提供证据证明鉴定意见符合上述需要重新鉴定的情形，就徐XX提出的鉴定时间、鉴定结论不明确等问题，一审法院已经通过补充质证、询问鉴定人的方式得以解决，故一审法院未进行重新鉴定并不违法。关于徐XX上诉称一审法院未对张XX询问、未庭审直播属程序违法的理由，无法律依据，本院不予支持。综上，徐XX上诉称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，徐XX的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人徐XX负担。
本判决为终审判决。