关于招标人破产程序中投标保证金行使取回权的意见

近期，我们所接触到一个招标过程中招标人破产，投标人的投标保证金该如何取回的案件问题，对此如果我们仅仅通过债权申报的方式参与分配，将无法最大程度上维护自己的权益，那么对该笔投标保证金的性质的认定就显得十分重要，对此我们做了如下分析，以便于大家在处理相关案件的时候有一个意见参考。

一、解决方案

除了通过债权申报的方式按照一定的清算比例取得应有权利以外，我们还可以尝试通过行使取回权的方式要回。

二、涉及条文

《中华人民共和国企业破产法》 第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

第七十六条　债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

《招标投标法实施条例》

第三十一条招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

三、风险分析

取回权的行使条件以物权关系为基础，且债权人的资金在转账后仍能与债务人账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。在实践中，有判决将“保证金是否存入专门账户”作为认定转账资金是否具备特定化特征的依据。很多案件中，对方提供的账户是否为保证金专门账户暂时不可得知，可能会导致举证层面的困难。

四、风险应对

1、关于投标保证金的性质：

（1）投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。汇入指定账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，仍归投标人所有。（相关案例：（2019）皖01民终1803号）

（2）投标保证金不属于破产债务人的财产，因为投标保证金是债务人基于暂时保管的关系而占有的特定化标的物。（相关法条：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条）

2、关于保证金是否特定化的问题：

（1）首先，保证金本身就是使得货币特定化的一种形式，当投标人以保证金的形式支付资金的时候，该笔资金就已经特定化了，不能因为招标人未将履约保证金予以妥善保管，就作为种类物处理而认定履约保证金已与收受一方的其他货币同化；（相关案例：（2021）豫0423民初1696号）

（2）其次，基于诚信原则和商业交易惯例，投标人有理由相信对方指定的账户是保证金专门账户，且不做他用。不能因为招标方的过错——没有提供专门账户而否认该笔资金的保证金性质，而应当看这笔资金的实质用途；

（3）最后，投标方在支付该笔资金的时候应当是备注了“保证金”字样的，再一次证明投标人支付的这笔资金并非以转移所有权为目的，且已经明确是具有特定化特征的“保证金”性质。（相关法条：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条）

五、实务建议

1、实践中，根据不同情况、不同地域，法院对投标保证金的认定也存在不同，因此在与客户交流的过程中，应当及时告知客户相关风险，并且让客户做好两手准备，一是及时做好保证金取回权的申请，一是按照债权人的债权申报要求准备债权申报材料。

2、不同的破产管理人制作的债权申报材料也有所不同，有的会一并寄送取回权申报表，但是有的则只有债权申报材料，那么我们应当仔细阅读相关材料，如果发现并没有取回权申报的相关要求，应当首先与破产管理人联系，进一步明确若要行使取回权，应当准备哪些材料，像我们处理的案件中，破产管理人就需要我们准备一套完整的书面材料，包括但不限于申请人身份信息、申请书、证据目录、证据材料等。

3、在准备证据材料的时候，要围绕“资金特定化”这一争议目的进行罗列，譬如载明“转账用于保证金支付”的转账记录等。

4、审查案件是否属于招标文件中约定的投标保证金不予退还的情形。

5、及时与客户保持交流，提醒客户注意在申请截止时间前寄送相关材料。特别是如果破产管理人寄来的债权申报材料中没有附上关于取回权申报相关材料的时候，应当在与破产管理人取得联系后，尽快准备取回权的申报材料，提前寄送。

以上仅是本所处理案件的一些思考，仅供大家参考。另外，我们发现，尽管很多企业已经做大做强了，但是对其中的法律风险防控仍然不重视，对于破产程序以及相关材料的填报并不了解。因此遇到专业问题，首先应当咨询专业的律师团队