恶意透支型信用卡诈骗罪的立法完善

   恶意透支型信用卡诈骗罪由于不具有诈骗性质，其行为本质是对银行信用的滥用，与使用型信用卡诈骗罪相比，具有其独有的特性，且与国外的立法相比具有滞后性。基于上述理由，恶意透支型信用卡诈骗罪应当设立单独的犯罪构成。

（一）恶意透支概念的重新界定

  关于恶意透支的概念，有关解释与刑法存在矛盾之处。最高人民法院、最高人民检察院于1995年4月20日发布的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》中第二条规定了：“个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。”由此解释可以看出，逃避追查的，不必经发卡银行催收即构成犯罪。另外，1996年12月24日，最高人民法院制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定了“恶意透支”的定义。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。”而刑法关于“恶意透支的界定与上述两个《解释》有所不同。刑法第196条第二款规定：恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。两者相比，刑法关于恶意透支的规定在主观方面缺失“明知无力偿还”的内容，在客观方面缺失“逃避追查”的内容。

   有人认为，刑法对于恶意透支概念的界定应当增加“明知无力偿还”的内容。理由是，虽然“明知无力偿还”是直接故意，可以解释为“非法占有为目的”，或者说是非法占有为目的的一种表现形式，但是两者还是存在很大的区别，两者的内涵和外延均有不同。 但笔者认为，如果行为人明知无力偿还仍透支的话，其实质与非法占有目的并无二致。“明知无力偿还”可以为“以非法占有为目的”所囊括，其实质还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”并不重要。因此，出于立法的简明，刑法关于恶意透支的规定无需增加“明知无力偿还”的内容。

   关于两解释中有关“逃避追查”的规定，有人认为，刑法关于恶意透支的规定无需增加“逃避追查”的内容。理由是，对于有关司法解释将“逃避追查”作为恶意透支客观方面的选择要件，主要是针对使用骗领信用卡进行透支消费的行为而设，因为持卡人所持信用卡是通过伪造身份证、提供虚假的资信证明等材料而骗得的，其透支消费，发卡银行难以催收，规定“逃避追查”这一要件有利于有效地打击使用骗领信用卡透支消费的行为。但使用骗领信用卡的行为不构成信用卡恶意透支犯罪，而应当成立使用型信用卡诈骗罪。所以，刑法关于恶意透支的规定无需增加“逃避追加”的内容。但有的学者则认为，对“恶意透支”的定义，应增加“逃避追查的，不必经发卡银行催收”这一规定。笔者赞同后一种观点。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在恶意透支和善意透支之间划出同一的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的不容置疑的证明，使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺度，以便于操作。但仅做如此规定的一个不足之处就是，对于一些明显的恶意透支诈骗犯罪，可能会钻法律的漏洞。如行为人使用信用卡大肆消费后潜逃，其透支数额明显超出其还款能力。如此行为，其非法占有和诈骗钱财的目的、故意十分明显。如果对于这种透支行为，也要求银行催收不还后，才能作为犯罪处理，显然对于打击金融犯罪大为不利。因此，刑法对于恶意透支的定义，应增加“逃避追查的，不必经发卡银行催收”这一规定。

（二）恶意透支型信用卡诈骗应具体设罪

   与外国的立法例相比，我国恶意透支信用卡诈骗罪的立法显得有些滞后。许多国家的刑法是将这种恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立的犯罪予以规定的。如德国、瑞士。德国过去的刑法没有滥用信用卡犯罪的规定，在1985年联邦议会法务委员会的第二次抗制经济犯罪对策法案中，增加了滥用信用卡犯罪的规定，并1986年8月1日起正式实施。该法案将滥用支票卡与信用卡的行为作为单独的犯罪构成纳入德国刑法典第166b条，该条规定：行为人“滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。”而我国把恶意透支犯罪视为诈骗，作为信用卡诈骗罪的一种犯罪形式。然而，滥用自己名下的银行卡（即恶意透支）与诈骗不可相提并论，滥用自己名义下的银行卡的行为本质上是滥用信用，即滥用发卡行给予持卡人的信用，侵害了银行卡发卡行与持卡人之间的信赖关系，从根本上破坏了银行卡制度，妨碍了利用银行卡从事正常的交易活动。德国、美国等国家的刑法之所以在诈骗罪之外，单独设立滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别。

   德国刑法将滥用信用卡（即我国刑法中的恶意透支）的行为作为独立的犯罪予以规定值得我国借鉴。所以，有学者建议可参照国外的立法，设立“滥用银行卡罪”。但笔者认为，从恶意透支行为所侵犯的法益来看，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家的信用卡管理秩序，这与信用卡诈骗所侵犯的法益具有一致性。并且由于我国刑法尚未明文规定普通的背信罪，且基于恶意透支型信用卡诈骗与使用型信用卡诈骗侵害法益的相同，笔者建议在立法上只需将恶意透支规定在使用型信用卡诈骗罪之后即可。具体设罪如下：

第196条之一 持卡人恶意透支，构成犯罪的，依照第196条的规定处罚。

   前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。