姜某，A市科技局局长，与A市人民法院副院长黄某因工作关系认识。2022年9月，私营企业主张某因在A市人民法院有经济纠纷案件尚未判决，遂请托姜某向A市人民法院有关领导打招呼，希望获得有利判决，并送给姜某100万元，姜某答应张某帮其向黄某打招呼。但姜某实际未与黄某联系，后张某在A市人民法院的案件胜诉。

【分歧意见】

本案中，对姜某承诺斡旋但未真正实施行为如何认定，有两种观点。

第一种观点认为：姜某的行为违反廉洁纪律，不构成受贿罪。主要理由是，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中为他人谋取利益的“承诺即可定罪”相关规定只适用于利用本人直接职务便利（直接受贿）；而对于斡旋受贿的形式，只有承诺这一阶段，还不可定罪，必须有进一步的实施行为。因此，姜某虽承诺张某帮助其向黄某打招呼，但姜某未进一步实施，只能认定为违反廉洁纪律，不构成受贿罪。

第二种观点认为：姜某的行为应认定为受贿罪（斡旋受贿）。主要理由是，“承诺即可定罪”的条件并未明确只适用于直接受贿的形式，同时司法解释中关于构成受贿罪谋利事项的承诺、实施、实现三阶段规定的适用也未区分直接受贿还是斡旋受贿。姜某已经承诺张某向黄某打招呼过问案件，并收受了好处，符合斡旋受贿的构成要件。

【评析意见】

笔者赞同第二种观点，具体分析如下。

一、承诺斡旋行为已侵害国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性

受贿罪的本质是“权钱交易”，无论是直接受贿还是斡旋受贿，本质上都是请托人通过财物收买国家工作人员的职务行为，二者的区别点只在于行为人是利用本人的职务行为还是利用本人职权或地位形成的便利条件斡旋其他国家工作人员。行为人承诺请托人通过斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，虽然并未进一步实施承诺的内容，但只要承诺是真实的，就已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。因此，无论是承诺利用本人职务上的便利为他人谋取利益，还是承诺利用本人职权或地位形成的便利条件斡旋其他国家工作人员为他人谋取不正当利益，都已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

本案中，姜某作为国家工作人员，承诺张某向另一国家工作人员黄某打招呼过问案件，并收受张某贿赂，尽管承诺后并未实施，但承诺斡旋这一行为本身就已经侵犯了姜某的职务廉洁性和不可收买性。

二、行为人收受请托人财物是承诺斡旋行为的对价

在认定承诺斡旋行为构成斡旋受贿时，要认识到，行为人接受请托人财物是对其承诺斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益行为的对价，而非其他国家工作人员职务行为的对价。这意味着其他国家工作人员是否利用其职务行为为请托人谋取不正当利益不影响斡旋受贿谋利要件的认定。

本案中，姜某收受张某100万元，是对其承诺向黄某打招呼过问案件这一承诺斡旋行为的对价，而非对黄某职务行为的对价。也就是说，黄某是否利用其职务行为为张某谋取不正当利益不影响对姜某斡旋受贿的评价与认定。

三、承诺斡旋认定为受贿罪符合司法解释等文件规定

参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也明确了为他人谋取利益的情形，收受他人财物时承诺为他人谋取利益即可认定为他人谋取利益，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成，既不影响定罪也不影响既遂的认定。从上述司法解释等文件看，承诺斡旋行为也符合司法解释等文件对构成斡旋受贿的谋利要件要求。因此，将承诺斡旋行为认定为受贿罪（斡旋受贿）的谋利要件既符合受贿罪的本质，又不存在法律适用上的障碍。

本案中，姜某与黄某因工作关系认识，姜某的承诺斡旋行为可能会向实施、实现阶段发展。根据上述司法解释等文件，姜某只要承诺并收受财物，就具备了为他人谋取不正当利益的要件，其是否着手向黄某打招呼不影响认定。 

四、其他需要注意的问题

在审查调查工作具体实践中，若将承诺斡旋行为认定为斡旋受贿的谋利要件，需要注意把握几个问题，以避免将此类行为与其他性质的行为混淆。

一是注重把握行为人承诺斡旋行为的现实性。承诺斡旋行为中较为重要的一点是，要把握和认识行为人是否具备“斡旋能力”，比如行为人本身的职权和地位是否与斡旋对象的职权和地位存在一定职务上对等的关系，或是否有共同的工作经历，二者在本质上是否存在“权权交易”的可能性，以此判断行为人承诺的真实性，以及未来承诺斡旋行为是否会按照实施、实现的方向发展。这就需要对行为人和斡旋对象之间的关系进行具体研究把握，如二者不存在任何公权力和公权力之间的相互影响和利用的可能性，那么承诺斡旋就不一定会继续向实施、实现发展，就可能是虚假承诺，性质认定也就需要重新研究。因此，要特别注意对行为人承诺的“斡旋能力”进行判断。

二是行为人承诺请托人的事项必须为不正当利益。由于承诺斡旋行为还停留在承诺阶段，未进一步有实施行为，就要综合研判行为人向请托人承诺时，其承诺的事项是否为当然的不正当利益。如无法明确判断承诺的事项是否为不正当利益，则承诺斡旋行为就无法成为斡旋受贿的谋利要件。2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对谋取不正当利益有明确解释，要在审查调查实践中注意把握认识。 

三是注意区分承诺斡旋与诈骗的主观故意。这主要集中考察行为人的主观故意，区分行为人是在主观上承诺斡旋为他人谋取不正当利益，还是主观上对请托人进行虚假承诺从而骗取钱财，以区分成立受贿罪还是诈骗罪。同时，还要考虑请托人贿送财物的时间节点，如行为人并未按照承诺为请托人斡旋其他国家工作人员谋取不正当利益，但请托人事后在不知情的情况下仍送给行为人财物，行为人未告知请托人真相还欣然接受财物，就要从请托人及行为人口供中查明贿送财物的主观目的。如请托人贿送财物的目的是为了对承诺斡旋行为表示感谢，则可能成立斡旋受贿；如请托人贿送财物的目的是基于对行为人行为的错误认识，认为行为人实际提供了帮助，而行为人却隐瞒了真实情况，行为人则可能构成诈骗罪。因此，在审查调查中，需特别注意对双方口供中真实主观故意。

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