律师观点分析

上诉人林X因与被上诉人刘XX、原审被告巫XX房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初16674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林X上诉请求：依法维持一审判决第一项和第四项；撤销一审判决第三项；对一审判决第二项改判为由林X返还刘XX定金30万，而无需按照银行同期贷款利率支付30万定金之利息；改判由刘XX承担本案案件受理费、鉴定费及保全费等全部诉讼费用。事实与理由：林X与刘XX及上海XX公司(下称XX公司)签订的房地产买卖居间协议属预约合同，非本约合同，双方当事人未能继续签署房地产买卖合同系双方无法就房屋交易价格、交房日期、违约责任等合同主要条款达成一致，属于不能归责于当事人双方的事由，故林X愿意返还定金，但不应当承担定金的利息损失；何况在签订房地产买卖居间协议时林X与巫XX已经离婚，作为系争房屋产权人之一的巫XX未在该居间协议上签名，也直接导致该协议无法继续履行；一审法院认定本案系争房地产买卖居间协议即为房屋买卖本约合同并适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条和第二十九条规定，判决林X赔偿刘XX系争房屋房价上涨损失127万元属认定事实及适用法律错误，依法应予改判。
刘XX辩称：林X与刘XX签订的房地产买卖居间协议属当事人真实意思表示，刘XX基于产权证原件、林X承诺与巫XX的夫妻关系、林X的书面承诺书等材料有理由相信林X有权代理巫XX，故该协议合法有效。之后林X拒不履行协议的真正原因是房价上涨，故林X在已经预见到违反合同可能给被上诉人刘XX造成损失的情况下仍拒绝继续履行协议，由此给被上诉人刘XX造成损失的理应赔偿。被上诉人刘XX为防止损失进一步扩大，已及时采取合理的措施在他处购房，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
巫XX则称：涉案房屋系林X、巫XX共有。2015年10月12日，林X与巫XX已登记离婚。未经巫XX同意，林X擅自于2016年1月24日与刘XX签订的房屋买卖居间协议，巫XX拒绝追认，依法应属无效。根据不动产买卖相关法律规定，涉案房屋的买卖必须有不动产产权人的同意，涉案协议由于共有产权人巫XX不同意，根本不能发生法律效力。请求二审依法裁判。
刘XX向一审法院起诉请求：1、确认刘XX与林X2016年1月24日签订的房屋买卖居间协议于2016年3月5日解除；2、林X、巫XX返还刘XX定金30万元，并按照央行同期贷款利率支付利息(从2016年6月23日起计至实际付款日止)；3、林X、巫XX赔偿刘XX房屋差价损失127万元。
一审法院认定事实：涉案房屋于2002年8月29日核准登记为林X、巫XX共同共有。林X、巫XX原系夫妻，于2015年10月12日登记离婚。
2016年1月24日，林X(出卖方、甲方)、刘XX(买受方、乙方)、XX公司(丙方)签订房地产买卖居间协议，约定：二、乙方为表示对丙方居间介绍的甲方房地产之购买意向，愿支付意向金30万元，乙方于2016年1月24日支付丙方5万元，待甲方签订本协议后当日补足30万元；三、涉案房屋总房价款845万元，乙方于签订上海市房地产买卖合同时支付205万元(含定金)、进交易中心办理产权过户后贷款支付500万元、过户前以现金支付130万元、交房当日支付10万元(款清交房)；甲方应在所有房款到帐后将涉案房屋交付乙方，甲方在交房前应将该房屋的物业管理费、水、电、煤气等相关费用全部付清，并到有关部门办理更名手续，该房屋内若有个人户口甲方应在交房前将其迁出；八、甲方接受本协议第三条所述买卖条件并签订本协议，甲乙双方同意在甲方签署本协议后的2016年2月29日内签订上海市房地产买卖合同，签约地点于丙方公司所在地，甲乙双方同意在签订上海市房地产买卖合同后于2016年4月30日内进交易中心办理产权过户手续；十一、本协议约定的总房价款为甲方净到手价，甲方出售的涉案房屋为上海市满五年唯一家庭居住用房，双方进交易中心的合同价为715万元整。另，林X代巫XX在该协议甲方处签字。
同日，林X出具承诺书：“本人出售上海市黄浦区XXXXX弄XXX号XXX室房屋一事承诺如下：本人出售上述地址房屋是经所有产权人一致同意的，并收受定金，签订房地产买卖居间协议，由此产生的一切违约责任由本人承担”。同日，刘XX转帐支付林X购买涉案房屋定金30万元，林X出具收据。
同年2月22日，林X与刘XX沟通，表示因房屋涨价近200万元，要求将交易价格由845万元增加100万元至945万元，刘XX未接受，双方协商不成。同年2月29日，XX公司发给林X尽快履行合同的函，称截止即日，林X未至本公司签订正式上海市房地产买卖合同，也未以书面形式通知购买方解除合约，已违反了房地产买卖居间协议的约定，构成违约，收函后3日内至本公司签订上海市房地产买卖合同、办理产权过户手续，如届时仍未履约，视为拒绝履行房地产买卖居间协议，本公司将通过法律途径追究违约责任。同年3月5日，林X收悉该函。同年3月13日，刘XX另行购买他处房屋。
经刘XX申请，一审法院通过上海市高级人民法院摇号委托城市估价公司对2016年3月13日涉案房屋市场价值进行估价，城市估价公司于2017年2月20日作出估价报告，估价结果为972万元。
2017年3月10日，一审法院向林X送达诉状副本等材料。
一审法院再查明，庭审结束后，林X来函称，签署意向书之前，巫XX并不知道；签署后，XX公司要求共有产权人也签署，林X通知巫XX，未获同意，经过几次说服工作后仍未获同意，估计主要是价格问题；于是林X只好通知刘XX提供银行帐号返还意向金，但刘XX始终未提供，直至起诉；因此，林X认为：1、意向书不成立；2、同意返还意向金，但不同意补偿意向金利息；3、因为意向书不成立，所以不存在双倍返还；4、因为意向书不成立，所以不存在补偿房屋差价。
另查明，2016年4月12日，刘XX向一审法院起诉林X、巫XX房屋买卖合同纠纷[案号为(2016)沪0101民初9169号]，要求林X、巫XX双倍返还定金30万元。同年4月26日林X之父代收诉状副本。同年6月11日，刘XX变更诉请为：1、解除刘XX与林X签订的房地产买卖居间协议；2、林X、巫XX返还定金30万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从付款日至实际返还之日止的利息；3、林X、巫XX赔偿房屋差价损失200万元。同年6月23日，刘XX撤诉，同日起诉本案。
一审法院认为，根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。涉案房屋系林X、巫XX共同共有，林X与刘XX于2016年1月24日签订房屋买卖居间协议，并代巫XX在该协议上签字。刘XX称林X于协议签订前电话征得巫XX同意，但未提供证据证明，巫XX不予认可，故法院对此不予采信。刘XX未提供证据证明其有理由相信林X有签订涉案协议的代理权，故其所称的林X代巫XX在涉案协议上签字的行为构成表见代理的意见，法院不予采纳，涉案协议对刘XX和林X有约束力，对巫XX不发生效力。
根据法律规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。因此，林X对涉案房地产买卖居间协议无效的辩称意见，法院不予采纳。林X未按约履行协议，收到催告函后亦拒不履行，构成违约，刘XX因无法购得涉案房屋而于2016年3月13日另行购买他处房屋，故刘XX要求林X承担违约责任的诉请，法院予以支持，林X应返还刘XX定金30万元及利息损失、赔偿2016年3月13日的房价上涨损失127万元。
根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，守约方可解除合同，解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。林X构成根本违约，刘XX提出解除合同的诉请，2017年3月10日林X收悉诉状副本，故协议于2017年3月10日解除。林X经法院传唤开庭，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席审判。据此一审法院判决：一、确认刘XX与林X于2016年1月24日签订的房屋买卖居间协议于2017年3月10日解除；二、林X应于本判决生效之日起十日内返还刘XX定金30万元，并按照央行同期贷款利率支付利息(从2016年6月23日起计至林X实际付款日止)；三、林X应于本判决生效之日起十日内赔偿刘XX房价上涨损失127万元；四、驳回刘XX要求巫XX与林X共同承担本判决第二、三项债务的诉讼请求。一审案件受理费18,930元、鉴定费24,120元、保全费5,000元，均由林X负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另：2016年1月24日由林X(出卖方、甲方)、刘XX(买受方、乙方)、XX公司(居间方、丙方)签订房地产买卖居间协议中还约定：甲方在签署本协议后，若甲方未按本协议履行，则应向乙方双倍返还定金，并向丙方支付总房价款百分之贰的违约金；若乙方未按本协议履行，则已支付给甲方的定金不予返还，并向丙方支付总房价款百分之贰的违约金。
二审中法院主持调解，因就赔偿系争房屋差价损失一节，刘XX与林X各执己见无法达成一致意见，致调解未成。审理中刘XX确认：本案中主张了房屋差价损失，不再主张双倍返还定金。
本院认为，本案的争议焦点为系争的房地产买卖居间协议究竟属预约合同还是本约合同；导致该协议未能继续履行的责任方应当如何承担法律后果。
根据本案查明的事实，2016年1月24日林X、刘XX、XX公司签订房地产买卖居间协议中虽然约定了标的物坐落位置、交易总价格等房屋买卖本约合同所需的部分主要条款，但对交房日期、具体交房条件及逾期交房或逾期付款的违约责任等法律法规规定的房屋买卖本约合同所必备的主要条款未作约定，仍需买卖双方当事人在之后签订房屋买卖合同时进一步磋商确定，比照相关法律对预约合同及本约合同法律性质的定位，结合考虑系争的房地产买卖居间协议中明确约定了买卖双方应于2016年2月29日签订上海市房地产买卖合同，并约定了如未按协议履行违约方应按定金罚则承担责任及向中介公司承担相应违约金等内容，应当认定本案中的房地产买卖居间协议符合预约合同法律定性，应当确认为预约合同。
本案中，林X与刘XX及XX公司签订房地产买卖居间协议时已与系争房屋另一产权人巫XX离婚，尽管林X本人出具承诺书表示自己有权代巫XX在该居间协议上签名且愿意承担由此产生的违约责任，但事后巫XX始终不予追认，刘XX及林X亦提供不出林X在该居间协议上签名时已获巫XX授权的确切证据，一审法院据此认定林X系无权代理正确；同时根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定精神，基于签订房地产买卖居间协议时各方当事人均系真实意思表示，房地产买卖居间协议有其独立的契约效力，且该协议因房价上涨和巫XX不予认可已无继续履行之可能，刘XX也已明确要求解除合同的事实状况，一审法院依法确认：刘XX与林X于2016年1月24日签订的房屋买卖居间协议于2017年3月10日解除；判令林X应返还刘XX定金30万元，并按照央行同期贷款利率支付相应利息；驳回刘XX要求巫XX与林X共同承担本案民事责任的诉讼请求之实体处理均无不当，二审予以认同。
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，本案中刘XX未主张适用定金罚则而选择主张解除系争的房地产买卖居间协议并主张相应的损害赔偿，与法不悖。
二审诉讼中各方当事人争议最为聚焦的是：系争房地产买卖居间协议未能继续履行，林X是否应当承担此间房屋上涨全部差价损失127万元的赔偿责任。鉴于目前的审判理论研究及司法实践状况，应当认定预约合同的损害赔偿以信赖利益为限，而信赖利益通常包括所受损失与所失利益，所失利益主要是指另失订约机会之损害；在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件中履约情况、违约程度、合理的成本支出等因素酌情裁量。根据本案已查明的事实，林X与刘XX及XX公司在签订房地产买卖居间协议后，系争房屋房价迅速上涨，在与刘XX商议加价未果的情况下，林X已不愿意继续履行居间协议，加之共有产权人之一的巫XX始终拒绝认可林X代其在协议上签名，导致该居间协议无法继续履行；此间林X违约无疑，理应承担违约责任，刘XX明知系争房屋有另一产权人巫XX，在未看到任何巫XX授权证明的情况下，仍轻信林X承诺，在不动产买卖居间协议签订时没有尽到应尽的合理注意义务，导致之后该协议无法继续履行亦应承担相应责任；鉴于刘XX为防止房价继续上涨造成其利益进一步受损，已于2016年3月13日以妻子袁X名义另行购房，固定了因机会损失可能带来的现实利益损失；林X亦曾出具承诺书承诺：出售房屋是经所有产权人一致同意的，由此产生的一切违约责任由本人承担；结合考虑本案系争房屋房价在特定时段迅速上涨已超出社会大众对市场的合理预测，也远远超出各方当事人订约时的预期；本案系争协议属预约合同而非本约合同，刘XX主张的损失中包含了对方违约理应承担的定金罚则中的罚金数额等因素，本院酌定由林X赔偿刘XX经济损失70万元。一审法院就系争房地产居间协议适用买卖合同本约的相关规定并判令林X全额赔偿刘XX房价上涨损失127万元不当，二审对此予以纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初16674号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初16674号民事判决第三项；
三、变更上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初16674号民事判决第三项为林X应于本判决生效之日起十日内赔偿刘XX经济损失70万元。
负有金钱给付义务的当事人，如未能在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18,930元由林X承担12,058元、刘XX承担6,872元，鉴定费24,120元由林X承担13,294元、刘XX承担10,826元，保全费5,000元由林X承担；二审案件受理费18,930元由林X承担12,058元、刘XX承担6,872元。
本判决为终审判决。