全国“扫黄打非”工作小组办公室发布“净网”集中行动第二批8起典型案件之三 湖北十堰魏某景等人传播淫秽物品牟利案   

魏某景、顿某华于2020年10月搭建“某原创内容分销系统”网络平台，伙同魏某虎、王某娟等人通过微信公众号推广淫秽色情小说链接，诱导网民充值牟利。自平台运营以来，共发布淫秽色情小说200余部，其中44部被鉴定为淫秽物品。经统计，上述淫秽物品被点击数1003万余次，违法所得50.7万余元。2021年10月26日，魏某景、顿某华等6名被告人因犯传播淫秽物品牟利罪，被十堰市房县人民法院分别判处有期徒刑六年至六个月不等，违法所得及扣押的犯罪所用手机、电脑等物品予以没收上缴国库。

胡俊律师为顿某某提供辩护，本案淫秽物品点击数1003万余次，单从点击数来看，达到情节特别严重量刑档，检察院的观点是即便顿某某认罪认罚，其刑期不低于10年有期徒刑，罚金20万元，辩护人和顿某某均认为量刑过重，于是顿某某没有签订《认罪认罚具结书》，最终代理人反复阅读本案卷宗、检索相关司法解释和类似案例、精心撰写书面质证意见和辩护词，引起主审法官重视，采纳了我方关于点击量并未达到特别严重情节的辩护意见，最终判决顿某某有期徒刑三年六个月，罚金十万元。

质证意见

   一、对公安机关提取的电子数据及制作的魏某某案淫秽小说点击量、获利统计表的证明目的有异议。理由如下：

1. 网络平台显示点击数、阅读人数无法排除推广公众号的过程中产生的点击数、人为设置的点击数、重复点击数的情况下，认定实际被点击数的证据不足，公诉机关提供公安机关自行统计的点击量，从而认定10033151的点击量，证据不足。淫秽小说后台可以通过设置，实现点击一页显示一个点击数或者点击一章节显示一个点击数，甚至点击封面、导读部分也会产生点击数，严格来说，一部小说被完整阅读一遍算一个实际被点数，所以，最终认定的实际被点击数应根据后台设置对点击数的不同设置来计算，而不能直接以显示点击数作为实际被点击数。若同一个读者在不同时间段重复点击同一本小说，会产生多次点击数。涉案淫秽小说最少34章，最多1822章，一个读者若想看完整本小数，会产生多次点击数。实际被点击数所依据的证据属于电子数据，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条规定：“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。”所以，实际被点击数的问题应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。

2. 注册会员数认定为500000多人证据不足，应当认定为210人。不应当直接以系统后台的引导用户数548161确定注册会员数，因为根据涉案分销系统平台的统计数据，会员商品仅支付了210笔，说明注册会员为210人。并且这500000多人中，也可能存在大量阅读非淫秽小说的用户，浏览正规小说的人数应当予以扣除。

二、对魏某某及顿某某的供述的证明目的有异议。

被告人顿某某的实际违法所得金额应当认定为28337元。公诉机关提交魏某某微信账记录证实，魏某某通过微信向顿某某转账15笔，共计28337元。魏某某供述和顿某某五五分成，顿某某供述获利十几万元，而实际转账金额为28337元，并无直接证据证明被告人顿某某实际获利十几万元或者21万元。在只有被告人供述，没有其他客观证据相互印证证明的情况下，对涉案违法所得21万元应当不予认定。

顿某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

湖北XX律师事务所依法接受被告人顿某某的委托，指派胡俊律师为被告人顿某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的辩护人，参与刑事诉讼，依法维护其合法权益。

接受委托后，辩护人在庭前认真查阅了本案的卷宗材料，听取了顿某某就案件情况的陈述，结合本案庭审情况，辩护人对公诉机关指控顿某某涉嫌犯罪的罪名无异议，但对相关指控的相关案件事实有异议并且认为被告人顿某某存在较多从轻、减轻处罚的酌定或者法定量刑情节。现特发表如下罪轻辩护意见，供法庭在审理时予以考虑：

一、被告人顿某某在本案中只是负责买群换群，系从犯，而不是主犯。

1. 被告顿某某租房并非为了违法犯罪。被告人顿某某2019年12月租房，而魏某某供述筹划传播小说在2020年7月份，启动传播小说在2020年10月份，足以说明顿某某租房并非为了传播小说。

2. 根据被告人魏某某和被告人顿某某的供述，可以证实被告人顿某某只是帮忙魏某某在网上买群、换群，而网络平台的搭建、维护、小说的传播、发展帮助传播小说的人员、所获利润的分配等运作，均由魏某某负责，被告人顿某某没有参与。

3. 不能仅凭魏某某许诺的和顿某某五五分成，就认定顿某某是主犯。魏某某本人供述和顿某某是XX关系，在回答公安机关讯问的问题：“你开设的这个事情前期的支出都是由你支付的，为什么你和顿某某是五五分成？”魏某某回答：“在我开始做这件事情的时候就一直在做，换群买群也比较辛苦，她也一直都是跟着我，所以我才和他五五分成的”（卷二第59-62页）足以说明，被告人魏某某之所以承诺和顿某某五五分成是因为顿某某一开始就参与了，双方又是XX关系，所以才五五分成，双方并不是合作关系。

4. 被告人魏某某让被告人顿某某帮忙换群买群之后，还找了本案的其他涉案人员，足以证明本案中被告人顿某某所起的作用具有可替代性，属于共同犯罪中的辅助性角色。

二、对公诉机关指控的被告人顿某某的涉案点击数、注册会员数、违法所得金额均有异议，应当依法核定实际数额，认定被告人顿某某犯罪情节严重而不是特别严重，从而在三到十年量刑幅度内量刑（理由同书面质证意见）。

三、被告人顿某某虽因涉嫌犯罪依法应予以追究刑事责任，但存在较多的法定或者酌定从轻、减轻处罚的情节，恳请法庭予以从轻、减轻处罚。

1.被告人顿某某在犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，根据《刑法》第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚。

2.顿某某归案后能如实交代自己涉嫌犯罪的行为，没有隐瞒任何可能涉嫌犯罪的事实，符合《刑法》第六十七条规定的坦白情节。辩护人查阅顿某某在接受公安机关侦查的卷宗材料，她积极配合办案人员办案，始终都能如实供述自己的罪行，并未出现推脱罪责，也没有出现任何翻供的现象。因此，根据《刑法》第六十七条的规定，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。

3.顿某某自愿认罪，态度较好，具有明显的悔罪表现。从顿某某的讯问笔录可以知道，在接受房县公安局城关镇派出所的讯问时，就承认自己涉嫌违法犯罪的事情，足以体现顿某某在知道法律后果之后，具有积极的认罪认错态度。

4.顿某某系初犯、偶犯，并无前科劣迹。顿某某系初次涉嫌犯罪，在此前并没有受到过任何刑事处罚。因此，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九的规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。”。

5.顿某某积极主动要求将可能涉嫌违法所得的钱款退缴，并于X年X月X日在家属（其妹妹顿某）的帮助下及时向房县公安局退缴21000元。辩护人认为从顿某某积极退赃情节，已经足以看出顿某某愿意接受处罚的积极认罪、认错的心态。因此，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，被告人案发后能够积极进行退赔，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定从轻的量刑情节予以考虑。

6.顿某某家里有一对双胞胎孩子，仅8周岁，需要照顾，父母体弱多病，也需要顿某某照顾，顿某某家庭的实际情况，现已足以有助于顿某某端正思想，采取从宽处罚更能对其起到教育、感化、帮教、挽救的作用。

7.顿某某主观恶性较小。顿某某涉嫌的犯罪即便为传播淫秽物品牟利罪，因涉嫌犯罪的行为虽依法应予以惩治，但由于其涉嫌犯罪的行为并非暴力型、危害国家安全型、危害公共安全型的犯罪，本身犯罪的动机并不恶劣。这说明顿某某的所犯罪行相较而言，属于罪行并不十分严重的犯罪，其主观恶性不深，人身危险性较小，同时考虑顿某某具有的悔罪表现和悔罪态度。依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十六条，被告人顿某某具备依法从宽处理的条件。

8.被告人顿某某在羁押期间表现好，未出现违反看守所相关规则的行为，根据两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》(法发〔2021〕21号),第（十三）条对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。

四、罚金。对被告人顿某某判处的罚金数额应当在其实际违法所得28337元的一倍以上五倍以下，而不是在共同犯罪所得数额的一倍以上五倍以下。辩护人认为对于共同犯罪案件，应当是各被告人所判罚金总额达到共同犯罪所得数额即可。关于传播淫秽物品牟利罪的相关司法解释对共同犯罪的罚金适用并无具体规定，可以参照其他司法解释确立的共同犯罪罚金处罚原则。最高人民法院、最高人民法院、海关总署于2002年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第22条规定，审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。两高发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

综合上述意见，辩护人恳请法庭在对顿某某定罪、量刑时，能够充分考虑上述诸多法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，并考虑顿某某及其家属的客观情况，本着惩罚和教育相结合的刑法立法精神，并根据《刑法》第七十二条之规定，对顿某某从轻、减轻处罚,建议对顿某某判处十年以下有期徒刑，并处罚金28337元。

以上辩护意见，恳请合议庭予以慎重考虑！

                                                                             辩护人：

                             XX律师事务所

                             年 月 日