建设工程项目由于项目投资大，时间跨度长，紧贴民生问题，因此受到世界各国家高度重视，法律法规也从各角度多方面对建设工程项目流程、争议解决方式等作出规定。我国法律规定达到一定标准的建设工程项目都必须依法进行招投标程序，由此确定的承包单位才有资格承建此项目，根据《招投标法》第四十五条规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。但对违约方具体应承担缔约过失责任还是违约责任却未作明确规定。

区分二者的意义就在于，承担缔约过失责任，只需赔偿守约方信赖利益的损失，即截至招投标工作时，因组织招投标等工作实际发生的费用；而违约责任，则损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。也就是说，守约方向违约方要求赔偿损失时，损失的范围不仅包括已经发生的费用，还包括合同履行后可以预期的利益。

对比《民法典》第五百条对缔约过失责任的规定，以及《民法典》第五百零七十七条对违约责任的规定来看，缔约过失责任是当事人在订立合同过程中存在违背诚信原则的行为，给对方造成损失，而违约责任是指在合同履行过程中，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担的责任。

那么中标通知书发出后，双方是否成立合同关系？

最高人民法院在（2016）最高法民再11号民事判决书中明确，“按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书发出后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。江西省高级人民法院在（2017）赣民终325号民事判决、江苏省高级人民法院在（2013）苏民申字第604号民事裁定书中也认为虽然双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。

可见当中标通知书发出后，合同双方就建设工程合同的实质性内容既已约定完毕，且双方也已就签订建设工程合同达成合意。

但也有观点认为根据《招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因此，发出中标通知书后，合同并未成立。在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。

笔者认为，当建设工程项目经招投标程序，依法确定中标人，发出中标通知书后，未按招投标文件签订书面合同的违约方应当依法承担违约责任较为妥当。

首先，根据《民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应采用书面形式。且《招标投标法》第四十六条规定，双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，正式书面合同是以招投标文件为依据的，再签订合同也不能背离招投标文件的实质性内容，因此招投标文件的性质不完全等同于是双方约定将来在一定时间内签订本约合同的预约合同，条款中“再行订立书面合同的目的”应理解为对双方权利义务的固定更为妥当。且《招标投标法》第五十九条规定了不按照招投标文件订立合同的，行政部门可予处罚，由此看来，《招标投标法》第四十六条规定的书面合同也有部分行政管理性质，而以此来否定中标通知书的本约合同性质。

其次，从双方当事人的角度出发，招标人依法通过招投标程序已经确定符合要求的投标人，整个工程项目的工作已经取得一定进展，若因投标人原因导致招投标结果无效，势必会延缓整个工程项目的进度，对工程项目的预期收益已经造成了损失。而作为建设工程项目的投标人，在招投标阶段，既已开始组织人力、物力开展施工工作，尤其是在实践过程中，由于招投标文件的特殊性，诸多施工方在中标后签订合同前就已经开始进场施工。因此无论是招标人还是投标人，在中标通知书发出后，双方的预期收益都已计算入各项工作当中，其中任意一方的违约行为，都将造成对方信赖利益的损失。

因此，笔者认为只要不存在违法分包、转包等致使合同无效的情形，在发出中标通知书后，建设工程合同既已成立并生效，若招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应承担违约责任。