吴烨律师
律师观点分析
原告：广州G公司
被告：深圳Z公司、深圳L公司
管辖法院：深圳市中级人民法院
涉案专利：2号外观设计专利（“2号”系专利名称的代称）
一年前
2023年我们接受被告委托时，Z公司已经委托专利代理机构对涉案的“1号”外观专利提出无效宣告，无效宣告的理由是原告还有一个“2号”的外观设计专利与涉案的“1号”构成抵触申请。律师查阅了无效宣告案卷材料，认为涉案的“1号”专利被宣告无效的可能性较大，但是，“2号”也是原告的专利，原告在本次诉讼失利后应该还会再以“2号”专利再提起诉讼。因此，律师在庭审中做的是不侵权抗辩。庭后不久，1号专利被宣告无效，原告撤诉。
今年三月
广州G公司以2号专利再次起诉深圳Z公司和L公司。一年前的1号专利被宣告无效了，诉讼以原告撤诉结束；今年的这单诉讼则一定要“不侵权抗辩”能够成立，才能击退或击败原告的诉讼。
寻找抗辩依据
经历过去年的无效宣告过程中专利代理机构的深度检索，大家都认为2号专利无效的难度很大，几乎没有机会。所以，在这个案子里，就要靠不侵权抗辩了。
《专利法》第六十七条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
两种情况下不侵权：一被控侵权产品与涉案专利不相似；二被控侵权产品属于现有设计。
被控侵权产品与涉案专利是否相似？
我们分析了被诉侵权产品与涉案专利的特点，二者不相同，至少有三个较为明显的不同点，原告主张二者近似，我们主张二者不近似。
那么，到底是否近似？该用什么标准？那三个不同点是否足以判定不侵权？指导案例（2015）民提字第23号裁判要旨给出标准答案：“如果被诉侵权外观设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不相近似。”也就是说，涉案专利的保护范围以涉案专利不同于现有设计的创新内容来确定。被控侵权产品未包含涉案专利区别于现有设计的全部特征，不应当认定为侵权。
我们立刻找到了解决路径：第一步，确认现有设计的特征；第二步然后找出涉案专利与现有设计的不同点，即区别特征；第三步，在被控侵权产品上寻找这些区别特征，如果全包括，则侵权，没有全包括，则不侵权。
被控侵权产品是否属于现有设计？
我们的委托人Z公司给了我们一个非常有用的线索，被控侵权产品是Z公司的第二代产品，外观上是在第一代产品的基础上改进的，怎么说呢，与涉案专利相比，被控侵权产品与被告自己的第一代更相似。我们决定以它作为现有设计来进行抗辩。
调查取证
1.现有设计的调查取证：Z公司的第一代产品2010年曾给深圳某大厂供应10万套，据说该大厂的员工人手一套。但现有设计的证据不能用言辞，需要有实实在在的文献记录。这难不倒我们侨安律所调查团队的小伙伴们，他们用当事人提供的图片、产品名称作为关键词，多方查询，在网络上查询到了2012年公开的《产品说明书》，说明书上印有图片，可以体现现有设计的特征。
2.主观上没有侵权故意的证据：我们的委托人Z公司是一个专业性非常强的公司，他们能为大厂供货也说明他们是一家非常有实力的公司，从专业程度和市场竞争力上看，被告绝对不比原告差，用被告自己的话说，我们根本没有必要去抄他们的。虽然说主观上是否存在故意，不是专利侵权的构成要件，但我们认为可能会是影响裁判的因素，于是，我们组织了一组证据用以证明被告拥有自己的销售体系和稳定的客户群体，被控侵权产品是对第一代产品的更新换代，主观上完全没有抄袭原告产品的故意，客观上也不存在抄袭原告产品的必要。
3.不构成侵权的证据（办案方法创新）：被控侵权产品外观曾申请专利，但申请人不是被告，是案外人W公司，这个专利的申请日期在涉案的2号专利公开日之后。承办律师脑筋飞速运转一分钟：
前提：W专利=被控侵权产品
如果：W专利与2号专利不近似，
那么，被控侵权产品不侵权。
那么，W专利与2号专利是否近似，可以找一个权威机构出证明吗？
答案：有！（1）实用新型和外观设计专利的专利权人，可以申请《专利评价报告》；（2）非专利权人要申请评价一个专利的有效性，可以向国家知识产权局专利检索中心申请《授权权利检索报告》，最快可以在10个工作日内获得他人《授权专利检索报告》，申请时，可以将涉案的2号专利作为已检索到的材料给检索中心作为参考。
委托人很支持，当即表示：就这么干！
于是，我们就在第一次开庭（证据交换）的前一天，拿到了《授权专利检索报告》，跟我们预想的一样，不构成近似。
庭审
这次庭审承办律师基本无压力顺利完成，主要归功于庭前的充分准备。打官司打的就是证据。
结果：原告撤诉。
虽然我们更希望看到的结果是“驳回原告全部诉讼请求”的判决书，但基于法院允许的原告撤诉裁定，对于我们的委托人来说，也达到了诉讼目的。