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先强后盗与先盗后强的顺序功能分析

发布者:毛锐律师|时间:2021年01月29日|分类:刑事辩护 |827人看过

先强后盗为传统刑法所指的典型抢劫罪,即《刑法》263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”

   先盗后强则是对应的《刑法》269条所规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”该法律规定是一种法律拟制。法律拟制(或法定拟制),是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。据此,即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。法律拟制其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。

    从构成要件角度来讲,经典抢劫罪构成要件为:(一)本罪的主体是年满十四周岁的人。(二)在主观方面,本罪只能由直接故意构成,故意的内容必须以非法占有公私财物为目的。(三)侵犯的客体是复杂客体,也称作双重客体,即不仅侵犯了公私财物所有权,同时也侵犯了被害人的人身权利,往往造成人身伤亡。但是,它的最终目的,还是为了抢劫财物,只是它使用的手段,也侵犯了人身权利,所以把它归入侵犯财产罪中。
(四) 本罪在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法,强行劫取公私财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段,是抢劫罪的本质特征。

   而转化型抢劫犯的与之存在差异,其构成要件为:1、行为人必须实施了盗窃诈骗抢夺的犯罪行为,这是构成转化型抢劫罪的前提条件。2、行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁,这是构成转化型抢劫罪的客观条件行为人的暴力或者暴力威胁的行为必须是“当场”使用这里的“当场”是指行为人在盗窃、诈骗抢夺行为的现场或虽离开现场但尚被追逐的过程中。3、行为人当场使用暴力或以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、或毁灭证据这是构成转化型抢劫罪的主观条件。4、犯罪主体为年满16周岁的人。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(第十条第一款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。构成转化型抢劫罪转化型抢劫罪的前提条件是前行为构成盗窃、诈骗、抢夺犯罪,而这三罪的主体《刑法》明文规定必须是已满16周岁,已满14周岁不满16周岁的人只对《刑法》第17条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种罪负刑事责任,相对刑事责任年龄的行为人显然不构成转化型抢劫的主体。

从构成要件来看,先强后盗与先盗后强的犯罪行为,其主体、客关方面,主观方面均存在着一定的差异。

从因果关系来说,抢劫是强制与取材的行为,是手段和结果的引起与被引起的关系。在德国与日本将抢劫行为称为强取,强在先,取在后,是强而引起的取,强是先行因素,引起因素,而取则是被引起因素,这是事实意义,这是手段和对象的意思。强制和取材具有事实观念,是一般人能能理解的,是一种事实犯罪。

而先盗后强,则是一种价值犯罪。强起的是维持财产,持续占有占有,强没有维持的作用,以及取得作用。同时在中国刑法中,先盗后强的强还有毁坏赃物、毁灭罪证以及逃避抓捕的作用。维持财产占有是一种价值补充,是价值犯罪,与先强后盗不同,先强后盗是一种事实犯罪,是取得犯罪,不是维持犯罪。强和盗先后次序,影响到了犯罪的事实和价值判断,其所侵犯的法益实际是不同的。

无法否认,事后抢劫罪(至少是其中一部分)将不能被评价为通常的抢劫罪的行为类型包含在处罚对象之中,既然如此,要认定事后抢劫罪与第1款抢劫罪、第2款抢劫罪之间存在完全的同质性,这根本就是不可能的。毋宁说,我们应该从下面这一点上来寻求将其作为准抢劫罪予以处罚的根据:与抢劫罪一样,同时具有作为财产犯罪的性质与作为人身犯罪的性质,两者的法益侵害性密切相关。

首先是盗窃犯出于防止财物被追回的目的而实施暴力、胁迫的场合(以下简称为“第一种类型”)。在该场合下,存在先行的盗窃行为,而且,对于暴力、胁迫行为,也有将其评价为,为了强取返还请求权或者为了确保财物而实施的暴力、胁迫的余地。这些情况加在一起,就足以为本罪的财产犯性质提供根据。并且,盗窃犯为了确保财物而在盗窃现场等地实施暴力、胁迫等加害行为,这也是刑事法学上的显而易见的事实,而且,为了防止已经窃取的财物被追回,行为人进一步实施严重的暴力、胁迫行为的危险性也很大,因此,也能认定存在针对被害人的生命、身体的严重的危险性。(这样,对于第一种类型,完全能认定存在财产犯罪的性质与人身犯罪的性质,因而也完全有可能被评价为准抢劫罪。

那么,第一种类型之外的其他情形又如何呢?典型的情形是,盗窃罪的未遂犯出于“为了逃避逮捕,或者隐灭罪迹”的目的,而实施暴力或者胁迫的场合(以下简称为“第二种类型”)。)在这种场合下,虽然在先行行为是盗窃未遂行为这一点上,也能够认定存在作为财产犯罪的一面,但就暴力、胁迫行为而言,则难以认定存在(与抢劫罪相类似的)财产犯罪的性质。对此,也许只能是强调人身犯罪的性质,也就是,在盗窃的机会之下(出于法定目的)实施的暴力、胁迫也有可能带来针对生命、身体的重大危险。例如,出于隐灭罪迹的目的而实施的暴力、胁迫类型,实际上,最终大多会发展至杀害目击证人的行为。(这种场合下,虽然无法否认其作为财产犯罪的性质已经多少有些弱化,但在盗窃犯为了避免被发现或者遭受处罚而引起了针对被害人的生命、身体的重大危险这一点上,终于还是可以认定,存在足以作为抢劫罪未遂予以处罚的实质。

 

在盗窃犯实施了盗窃行为之后参与进来,仅仅参与了盗窃犯的暴力、胁迫行为的,如何确定这种共犯的罪责,曾是学界热烈探讨的问题。最高裁判所对于该问题的态度尚不明确,但可以说,下述问题解决路径在下级裁判所已经基本确立:在事后抢劫罪是以盗窃犯为身份的身份犯这一理解之下,将此类案件作为非身份者加功于身份者的案件,通过适用第65条来解决。不过,对于盗窃犯这一身份究竟是第65条第1款的构成的身份犯还是第2款的加减的身份犯,判例的态度并不一致。

与下级裁判所的判例态度一样,学界也有学说认为事后抢劫罪是身份犯。这种学说的内部还存在将本罪理解为构成的身份犯的观点与将本罪理解为加减的身份犯的观点之间的对立。另有有力观点主张,本罪不是身份犯,而是以盗窃行为与暴力、胁迫作为实行行为的结合犯。并且,按照将事后抢劫罪理解为结合犯的立场,这属于有关实行行为途中参与进来的共犯罪责的问题,也就是属于是否成立承继的共同正犯的问题。

抢劫成立犯罪的路径,如果是事实抢劫,需要严格遵循抢劫行为与取得财物之间的关联关系,即取财由抢劫行为引起,两者之间具有事实意义的因果关联才是取财源于强制,源于抢劫事实;这种顺序如果反过来,即“先盗后强”,就是价值抢劫,则不需要严格遵循抢劫行为与被抢结果之间的引起、被引起关系,它站在被害人、社会的立场审视抢劫,只要被害人交付财物和社会一般观念认可该行为是抢劫即可。因而,具有价值的评价意义。可见,“强盗”不是“盗强”。


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