笔者近期代理了一起网络开设赌场案件，通过检索案发地类案判决发现，哪怕是同一中级法院辖区下的各基层人民法院对同一开设赌场行为的定性都不一致。具体体现在认定“代理型”开设赌场行为和“利润分成型”开设赌场行为没有统一的标准，很多判决中法官凭个人理解“释法”，导致出现分歧。那么，网络开设赌场中的担任代理并接受投注和参与利润分成应分别如何认定？有无统一的标准？
笔者代理的案件在河南省信阳市辖区，就以信阳市下辖法院的判决作为研究对象。2022年，信阳市区县各法院审理了“九州娱乐城”开设赌场系列案件。对同样的开设赌场行为，各法院的审理结果可谓五花八门。潢川县法院审理的吴振东开设赌场案中，法院审理查明吴振东担任“九州娱乐城”赌博网站代理期间，发展10人为参赌会员，并获取网站返利，认定其为赌博网站担任代理，发展会员参赌获利，构成开设赌场罪。
新县法院审理的周某开设赌场案中，法院审理查明周某在“九州娱乐城”赌博网站注册代理为网站发展会员4人，非法谋取佣金，最终认定其为赌博网站担任代理并发展会员，获取利润分成，构成开设赌场罪。该法院审理的黄某开设赌场案中，法院审理查明黄某在“九州娱乐城”赌博网站担任代理，发展下级会员21人，获取赌博网站返还佣金，最终认定其担任代理并发展会员，构成开设赌场罪，且认定其系开设赌场罪的从犯。
固始县法院审理的范圣文开设赌场案中，法院审理查明范圣文为该赌博网站担任代理并发展会员，并以收取佣金的方式参与利润分成，认定其构成开设赌场罪。息县法院审理的陈智勇开设赌场案、于子洋开设赌场案中，法院审理查明陈智勇、于子洋明知“九州娱乐城”系赌博网站仍担任其代理发展会员参赌，并从中收取服务费，认定二人构成开设赌场罪。除以上判决外，还有其他不尽相同的认定，限于篇幅不一一列明。笔者认为上述判决具有一定的代表性，反映出以下几个突出问题：
1、均是担任代理并发展参赌会员的行为，有的法院定性为“代理型”开设赌场行为，有的法院定性为“利润分成型”开设赌场行为，还有的法院定性为开设赌场的帮助犯行为；
2、均是担任代理并发展参赌会员的行为，有的法院认定为主犯，有的法院认定为从犯；
3、均是担任代理并发展参赌会员而获取的平台返佣，有的法院认定为利润分成，有的法院认定为为赌博网站发展会员的服务费。
上述案件中有很多法院的认定一定是有误的，如果都上诉到信阳市中院，不可能对于同一行为出现的有分歧的定性都予以维持。咱们国家虽然不是判例法国家，并不代表着法官可以按照自己的理解“释法”并适用法律，更何况对于“代理型”开设赌场行为和“利润分成型”开设赌场行为如何认定，最高院、最高检已形成了明确的、统一的认定标准。
二、“代理型”和“利润分成型”开设赌场行为的认定标准
“代理型”和“利润分成型”开设赌场行为的入罪依据是《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。《意见》第一条第一款第（三）、（四）分别规定，为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成的属于开设赌场行为。《意见》印发后，最高院、最高检参与起草、制定《意见》的人员先后发表《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（下称《理解与适用》），对《意见》进行解释、说明。（一）“代理型”开设赌场行为的认定标准。最高院《理解与适用》中对于“代理型”开设赌场行为作如下解释：为赌博网站担任代理并接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的开设赌场的行为。这里的不接受投注，是指没有接受投注的意图。如果为赌博网站担任代理并意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注的，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。最高检《理解与适用》中对于“代理型”开设赌场行为作如下解释：实践中为赌博网站担任代理的情况比较复杂，有总代理，有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数、赌资和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数、赌资和人数多少，只要为赌博网站担任代理并接受投注，就属于开设赌场。由此可见，认定“代理型”开设赌场行为必须要求行为人担任代理的同时接受投注。（二）“利润分成型”开设赌场行为的认定标准。最高院《理解与适用》中对于“利润分成型”开设赌场行为作如下解释：实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织， 也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》（《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场。最高检《理解与适用》中对于“利润分成型”开设赌场行为作如下解释：有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为开设赌场予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。由此可见，认定“利润分成型”开设赌场行为必须要求行为人作为赌博网站的出资人、合伙人、或者股东。换言之，只有基于以上身份从赌博网站的获利才能视为利润分成。回到开篇的“九州娱乐城”开设赌场案，行为人担任代理但不接受投注，不构成“代理型”开设赌场罪。行为人为赌博网站发展会员并收取网站返佣，其获利并非基于出资人、合伙人或股东身份，也不构成“利润分成型”开设赌场罪。行为人为赌博发展会员的行为客观上对赌博网站的经营、壮大起到了帮助作用，应当按照《意见》第二条第一款第（一）项之规定，定性为开设赌场的共犯为宜（共犯比作为“代理型”和“利润分成型”开设赌场的正犯量刑轻很多）。对“代理型”和“利润分成型”开设赌场行为超出立法本意的理解在全国其他法院也广泛存在，法官也有犯错的时候，错误的判决会损害司法权威和公信力，如能认错、改错，被损害的司法权威和公信力依然可以得到修复（感兴趣的读者可跳转至法律职业共同体们带给我的感动与无奈（一））。
