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本期张三学刑法系列为大家解析药品领域犯罪中的生产、销售、提供假药罪。

一、法律规定

刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

二、条文释义

何谓“假药”？

1. 药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

2. 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

3. 变质的药品；

4.药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

对于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项规定的假药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款的其他规定认定假药，或者是否属于第九十八条第二款第二项规定的假药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。

何谓“生产、销售、提供”？

以生产、销售、提供假药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“生产”。

药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“销售”；无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“提供”。

何谓“对人体健康造成严重伤害”？

1.造成轻伤或者重伤的；

2.造成轻度残疾或者中度残疾的；

3.造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的。

何谓“其他严重情节”？

1.造成较大突发公共卫生事件的；

2.生产、销售、提供假药金额二十万元以上不满五十万元的；

3.生产、销售、提供假药金额十万元以上不满二十万元，并具有应当酌情从重处罚的情形之一的；

4.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类等，应认定为情节严重的。

何谓“其他特别严重情节”？

1. 致人重度残疾以上的；

2. 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3. 造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4. 造成十人以上轻伤的；

5. 造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；

6. 生产、销售、提供假药金额五十万元以上的；

7.生产、销售、提供假药金额二十万元以上不满五十万元，并具有应当酌情从重处罚的情形之一的；

8.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类等，应认定为情节特别严重的。

三、其他相关问题

“生产、销售、提供药品金额”如何认定？

对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。

所得违法收入是指所售出药品已经实际收取的货款，可得违法收入是指已售出药品待收取的货款和尚未售出药品货值金额。实务中，对于所得违法收入和已售出药品待收取货款的可得违法收入，一般以交易记录、转账凭证、财务账册等客观性书证为主要依据，结合被告人供述和辩解、证人证言等证据，综合予以认定。对于尚未售出药品的可得违法收入，按照已售出药品的销售单价乘以未售出药品数量进行计算。

行为人主观故意如何认定？

应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：

1.药品价格明显异于市场价格的；

2.向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；

3.逃避、抗拒监督检查的；

4.转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；

5.曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；

6.其他足以认定行为人主观故意的情形。

在佘某等人生产、销售假药案中，佘某一、二审中均否认明知上线向其销售的药品是假药。两审法院认为：佘某所销售的人血白蛋白系血液制品，由于原料紧缺，近年来在市场上十分紧俏，且价格很高，在此情况下，佘某作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，基本没有购进真实药品的可能，甚至曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高某换货的情形。而其销售的人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘某仍多次从高某处私自购进没有相关合法手续的多人份存疑人用狂犬病疫苗。故现有证据足以证明其对两种假药的明知至少是怀疑，其却为获取非法利益，置他人生命健康于不顾，从而证实了其具有刑法上的犯罪故意。

生产、销售、提供假药罪共犯的认定？

明知他人实施危害药品安全犯罪，有下列情形之一的，以共同犯罪论处：

1.提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

2.提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；

3.提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；

4.提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；

5.提供广告宣传的；

6.提供其他帮助的。

应当酌情从重处罚的情节有哪些？

1. 涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；

2.涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；

3.涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；

4.涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的；

5.药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的。

罚金刑判罚标准是怎样？

犯生产、销售、提供假药罪的，一般应当依法判处生产、销售、提供药品的金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售、提供的药品金额的二倍以上。

缓行适用条件是怎样？

一般严格缓行、免予刑事处罚的适用。

不认定为犯罪的特殊情形有哪些？

根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。