2019年6月27日，广东省高级人民法院办公室印发的一份名为《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》的文件，文件明确，一般情况下，执行法院应严格执行最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第30条的规定，将执行房产清场后移交买受人或承受人。
虽然不是具备强制力的法律规定，对下级法院审理案件也不具备明确的强制效力，但作为高院的指导意见，足以影响一个区域的执行倾向。因此，它的出台获得了广东（特别是广州）律师界的一致好评。
此前广州中院作出的驳回司法拍卖买受人要求被执行人腾出被执行房屋的诉求的（2018）粤民终17779号二审民事判决，是该指导意见出台的一个重要的导火线。
最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第30条规定，人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内将拍卖的财产移交买受人或承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。
这里的“财产”，当然包括被执行房产。但不知为何，一直标榜走在时代前沿的广州，却依然习惯于“按现状拍卖”的形式处置被执行房产，并拒绝改变。让广州的律师和房产投资者憋了一大口闷气。
如果追究原因，广州的法院案多人少算是一个原因吧，现实案情复杂也勉强算是一个另原因。但这绝对不能成为法官不作为的理由。
而具体到存在租赁权的被执行房产的处置上,判断是否需要“清场交付”，情况要更加复杂一些。
一.“买卖不破租赁”规则对处置被执行房产的影响
在启动对被执行房产的评估拍卖程序之前，如果得知拍卖房产具有租赁权，许多人第一个想到的肯定是“买卖不破租赁”这个规则。
下面，对“买卖不破租赁”规则的适用条件及例外情形作简要分析
（一）“买卖不破租赁”规则的依据
1.《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
2.最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第135条第二款规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。
根据上述条文的规定，“买卖不破租赁”规则的适用前提是：“买卖”必须是发生在租赁期限内。
既然如此，司法拍卖存在租赁权的房产均应适用该规定才对。
但，为了保障债权人的合理权益，最高院在“买卖不破租赁”规则的适用范围上撕开了一道口子，增加了一些例外情形。比如像“租赁权设立在抵押权之后”以及“租赁权设立在查封之后”这两种典型情形，即使房产在租赁期限内发生了物权变动，但依然是不适用“买卖不破租赁”规则的。
这是为了应对司法实践中已经大量出现的“通过设立租赁权来对抗执行权”的现象而专门设定的。
（二）两种典型的例外的简要分析
这两种例外情形的所有权变动都是发生在租赁期限内的，但法律后果会因被执行房产的租赁、抵押、查封的先后顺序不同而有所不同。
1.租赁设立在抵押及查封之前
必须再次明确，以下分析的仅是一种情形：租赁的设立在抵押以及被查封之前的
这种情形，当然适用“买卖不破租赁”规则。
法律依据：
a.最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定，承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交占有被执行人的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
b.《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
参考依据：
广东高院《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》第10条第（1）项规定，执行标的物存在合法有效关系，且不属于出租前已经设立抵押权或出租前已被人民法院依法查封情况，承租人主张买卖不破租赁的，不予清场移交。
2.租赁设立在抵押或者查封之后
必须再次明确，以下分析的是两种情形：
1）租赁的设立在抵押和查封，任一一种情形之后的
2）租赁的设立同时在抵押和查封这两种情形之后的
这两种情形，因为在租赁权设立之前所有人或者法院已经对被执行房产的设立了权利负担，对房产的处分权进行了限制，因此，即使“买卖”发生在租赁期限内，仍然是不适用“买卖不破租赁”规则，除非买受人愿意行使“涤除权”，将所有权上的权利负担涤除干净。
法律依据：
a.最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其它用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其它优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
b.最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍于执行的行为，不得对抗申请执行人。
（三）承租人的优先购买权问题
无论租赁设立在抵押、查封之前还是之后，承租人都享一项法定的权利：被执行房产的优先购买权。
然而这项权利也是有条件限制的：首先，它的行使必须是在“同等条件”下。具体到司法拍卖，“同等条件”一般是指开出与最高竞价同样的竞拍价格。其次，如果出现了房产原共有人也参与竞拍的情况下，属于一个整体的房屋的原共有人将优先于承租人。
法律依据：
a.《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
b.《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第132条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
c.《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第133条规定，按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。
d.《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第134条规定，享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。
二.被执行房产租金的归属问题
《担保法》第47条规定，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
根据该规定，抵押房产的租金，应属于法定孳息。
但，如果想要抵押权的效力及于该孳息，则必须是建立在已经通知应当清偿法定孳息的义务人的基础上。
司法实践中，也有债权人直接找债务人、承租人谈判，直接收取抵押物租金的成功案例。但这种成功的个案较少，不具有普遍性。
大部分情况是，债权人通过抵押物的物业管理公司（或者通过承租人）能查询到抵押房产存在租赁关系，但无法查询租金是否已经收取，更不要说查明租金的去向了。
甚至执行法院向承租人发出截留租金裁定及协助通知书，但仍然无法截留抵押物租金的情况也屡见不鲜。
当然，虽然不见得有用，但截留抵押物租金的申请还是要向执行法院递交的。万一真的执行到了呢！
此外，还有一种值得探讨的情形：在被执行房产同时存在抵押权与租赁权的情况下，抵押人又与他人设立了租金收益权质押的，该如何处理？
本文的观点是：
a.租金收益权质押设立之前，执行法院已经发出租金截留通知的，不论租赁权的设立在抵押权之前还是之后，该租金收益都已经纳入抵押权的效力范围，属于抵押物的法定孳息。
b.同理，租金收益权质押之后，执行法院才发出租金截流通知的，则租金收益权的质权优先于抵押权。原因是：抵押权的权利范围尚未及于抵押物租金之前（以法院的截留通知作为抵押权权利范围的延伸标志），抵押物租金收益权已经被另一个担保物权覆盖。根据设立优先原则，质权先设立，因此，质权应优先于抵押权。
三.司法现状
随着法律意识的加强，债务人制造执行障碍的手段也越加多样化。
在房地产不良资产处置中，给抵押物设立最长租约以增加抵押物处置难度，已经成为一种趋势。
如果不是合同法规定房产租赁期限最长20年，那些不老实的抵押人早就通过“以租代售”的方式将抵押房产变相处分了。
通过恶意串通他人倒签租赁合同、伪造银行流水，制造抵押物已经在抵押权设立（查封）前设立租赁权的假象等违法抗执现象，已经成为抵押人惯用的伎俩。
担保债权，特别是银行债权，债权人与抵押人签订的抵押合同，一般会专门设计一个“抵押物不存在权利负担”的抵押人承诺条款来规避租赁在先等权利负担问题的。但是，抵押人虽然承诺了，租赁权又确实存在的情况下，到底是抵押人在签订《抵押合同》时存在合同欺诈了，还是租赁权是倒签租赁合同而来的？除非能鉴定到原租赁合同的签订时间，否则，是很难判断出真实情况的。
针对这种存在长租合同但又不能拿出明确证据证明是假合同的抵押物的处理，法院一般会按抵押物现状拍卖的方式处理，当然，为了规避风险，部分法院是会在拍卖公告中注明抵押物存在租赁，并注明租赁期限的。但一般不及广东高院《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》第11条“不清场移交的，应在拍卖公告中特别提示并说明原因，符合第10条第（1）项情形的要注明租赁期限及租金收入……”规定的细致。
四.关于处置“租赁在先、抵押在后”的被执行房产的几点思考
一般情况下，按照正常价格对外出租的商业房产（包括可用于投资的住宅），即使“不破租赁”进行拍卖，仍然是能会受到投资者的青睐的。但低价租赁以及已经一次性付清房款的租赁，肯定是很难出现意向购买人的。
1.关于处置效率与清除权利瑕疵的选择
不良资产债权处置的运营成本是比较高昂。处置时间拖得越久，成本就越高，风险也会越大。因此，无论是原债权人还是新债权人在购买不良资产后，都是会制定处置周期。
也就是说，不良资产处置是讲究效率的。
正是出于效率的考虑，在广州法院不愿意清场交付被执行房产的情况下，仍然有许多债权人愿意冒着降低拍卖成交率的风险按现状拍卖被执行房产。
但涉及到一些比较大宗的或者价格比较高昂的抵押房产，有重大瑕疵（特别是抵押前的低价长租的），就意味着必然的价值减损。因此，清除抵押物上权利瑕疵成为了评估拍卖前必须先行处理的紧急事务。
清除抵押物的权利瑕疵是非常耗时间的，拖延处置周期成为了必然。
因此，才会有选择效率还是选择完美处理这样的选择难题。
或许你会觉得，先以物抵债拿到抵押物所有权，然后再处理房产上的权利瑕疵，是一个聪明的选择。
但现实是，除了需要支付高昂的转让税费外，还可能会让风险变得更大。
这是因为，目前法院有一种观点认为，买受人既然享受了存在权利瑕疵的低廉对价，那么，就意味着他必须接受由对价带来的的权利瑕疵。
换个通俗的说法，既然你是用评估价六折的低价买下来的抵押物，那么你就必须得接受评估价六折这个价格给你带来的伤害，比如说接受抵押房产存在低价租赁权这个事实。
也就是说，买受人是无权提出排除拍卖房产上的权利瑕疵的诉求的，必须由债权人来提。
当然，这只是法院的一种观点，购买后或抵债后还是有许多方式可以清理被执行房产上的瑕疵的。总比把被执行房产放在一边无期限搁置好。
2. 合法权益的争取
骨头再硬，也是要啃的。
在处理存在“租赁在先，抵押在后”的债权时，必须要做好处置计划以及打持久战的准备。
应把调查抵押人是否与第三人存在恶意串通，作为主攻方向。
因为根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定，承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行人的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
也即使说，如果执行法院能确定租赁双方存在恶意串通抗执的，是可以直接清场交付抵押房产的。
但是，法院一般是不会主动进行调查的，证据的收集上更多的还是要依赖债权人或者律师。
当然，在无法收集证据时，可以尝试通过律师调查令等方式来调查，比如持令要求承租人出具租赁合同原件、租金流水等，效果可能会比拿着债权人的头衔办事要好一些。如果能拿到租赁合同原件，通过鉴定，一般还是能发现事实真相的。
此外，抵押人与承租人之间的关系，是否还存在其它交易等也应纳入调查范围内。因为，线索有较大概率会出现在这里。
在通过民事手段处理时，还可以考虑寻找抵押人是否存在诸如合同诈骗、拒不履行生效判决裁定等涉嫌刑事责任的行为，如发现线索，可考虑据此与抵押人谈判。
总之，突破执行难的过程，在很大程度上，就是一个与老懒们“斗智斗勇”的过程。
