关于毒品犯罪中的辩护问题的思路

近几年，毒品案件呈现出新特点：一方面，判处死刑的案件数量呈逐年递增趋势，尽管刑法规定毒品案件中仅走私、贩卖、运输、制造毒品罪最高刑可判处死刑，但被判处死刑的被告人数量逐年上升，位列故意杀人罪、抢劫罪之后;另一方面，毒品犯罪的手段具有多样性、隐蔽性和智能化特点，出现犯罪集团化、职业化现象，武装制毒、贩毒呈现猖獗势头，既加大了毒品犯罪的社会危害性，也增加了毒品案件审查的难度。当前，毒品犯罪案件审查认定中的疑难问题不断出现，现结合法律、司法解释等相关规定，现对以下几个问题进行探讨。

一、代购毒品、居间介绍毒品交易行为的认定

刑法理论看，理论界对毒品代购、居间介绍行为的认定亦存在一定争议。通说认为，为毒品贩卖者牵线搭桥，寻找毒品的上家或者是下家，促使毒品交易的，介绍人应当以贩卖毒品的共犯论处;而为用于自吸的吸毒者代购或者居间介绍毒品，不构成贩卖毒品的共犯。理由是贩卖毒品罪以营利为目的，中间人帮助的委托人若以营利为目的，无论中间人是否营利，其在主观明知的情况下，客观帮助委托人实现了营利的目的，则构成贩卖毒品罪的共犯，反之，若委托人不以营利为目的，系用于自吸等目的，若中间人本身没有营利，则不构成贩卖毒品罪。笔者认为，该通说存在缺陷，因为其理论基础是贩卖毒品罪是以营利为目的的，其区分中间人是否构成共犯的标准是委托方是否以营利为目的，但从贩卖毒品罪的构成要件来考量，该罪并不要求主观上具有营利目的，司法实践中，没有营利但构成贩卖毒品罪的案例比比皆是。

从立法看，1994年的《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称94年最高法院司法解释)中规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”2000年在南宁召开会议形成的最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)对代购行为作出规定：有证据证明行为不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，构成犯罪的，代购者、托购者构成非法持有毒品罪。2008年在大连召开会议形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)不仅对代购行为作出规定，还对居间介绍行为作出规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

尽管立法对代购、居间介绍作出了原则性规定，但是司法实践中对代购、居间行为的定性仍然认识不一。本人认为，应明确上述两行为的各自行为特征和法律后果。

(一)居间介绍买卖毒品行为的特征及法律评价

《合同法》第424条对“居间”作出了相关法律解释，居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。据此可以理解，居间行为的关键有两点，一是发挥桥梁纽带作用，使委托方与第三方发生交易;二是获得报酬，居间行为是有偿行为。目前没有关于“介绍”的法律解释。据此，居间介绍的核心是，通过沟通，促使委托方与第三方发生交易。这也是与代购行为的区别之一，代购是中间人与第三人发生交易。

司法实践中，毒品犯罪居间介绍的行为较为复杂，根据委托人的不同，大致可以分为三类：即接受购毒者委托的居间介绍、接受贩毒者委托的居间介绍以及既接受购毒者的委托又接受贩毒者委托的居间介绍。对于后两种情形，居间人均接受贩毒者的委托为贩毒者介绍毒品销售下家，符合共犯理论，按照贩卖毒品的共犯处理，并无不当。对于第一种情形，接受购毒者的委托，居间介绍毒品交易，根据前述94年最高法院司法解释，也构成贩卖毒品罪，但是根据《大连会议纪要》的规定，居间人必须主观明知购毒者系实施毒品犯罪，才构成共犯，若购毒者仅用于自吸，居间人在不牟利的情况下，不构成犯罪。当然，需要说明的是，在第一种情况下，居间人虽然是接受购毒者的委托，但在客观上，也帮助了贩毒者将毒品贩出，在居间介绍前，其也明知贩毒者是贩卖毒品的。但是笔者认为，在此情况下，居间者不构成贩毒者的贩卖毒品的共犯。居间者虽然明知贩毒者是贩卖毒品的，但是其在主观上与贩毒者没有通谋，未达成帮助贩卖的合意，故不构成共犯。类似的，吸毒者向贩毒者购买毒品，吸毒者事前也是明知贩毒者是贩卖毒品的，客观上亦起到帮助毒品销售的作用，那么吸毒者是否构成贩毒者的共犯?答案当然是否定的。同理可得，居间者亦不构成贩毒者的共犯。

(二)代购毒品行为的特征及法律评价

实务中，代购者一般以自己或者委托者的名义帮助购买毒品。代购的交易主体是卖毒者与代购者，代购者是应他人委托而介入交易，因此其交易行为要受委托者的约束。从本质讲，委托者和代购者二者是一种委托关系。以代购者行为目的为标准，可分为以营利为目的的代购和非营利为目的的代购，而以委托者购买毒品的目的为标准，可分为用于自吸和用于贩卖两种情况。结合上述分类，在实践中一般有三种情形：一是代购者以营利为目的，帮助委托者购买毒品，此种情况下，无论委托者将毒品用于自吸抑或是贩卖，代购者均构成贩卖毒品罪，因为以营利为目的的代购毒品，其行为本身就可理解为是贩卖毒品，该行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成;二是代购者不以营利为目的，帮助委托者购买用于贩卖的毒品，代购者构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪是行为犯，该罪的成立不以主观上具有营利为目的为必要条件，代购者明知委托者将所购毒品用于贩卖，说明其主观上已经与委托人形成了贩卖毒品的共同犯意，达成共谋，其是委托者贩卖毒品罪的帮助犯，构成贩卖毒品罪;三是代购者不以营利为目的，帮助委托者购买用于自吸的毒品，此情况下，代购者、委托者均不构成贩卖毒品罪。吸毒行为本身并不构成犯罪，代购者接受委托，购买用于自吸的毒品，一方面，代购者本人没有营利，代购行为不属于贩卖行为，不构成贩卖毒品罪，另一方面，代购者虽与委托者有意思联络，但委托者将毒品用于自吸，委托者不构成贩卖毒品罪，代购者自然也不构成贩卖毒品罪。但是，非法持有毒品本身也具有违法性，根据《刑法》规定，行为人持有较大数量的毒品，则构成非法持有毒品罪。因此，不以营利为目的，代购仅用于个人吸食的毒品，代购者虽然不构成贩卖毒品罪，但是如果持有毒品数量较大，则要构成非法持有毒品罪，否则无罪。因此，在代购毒品中，只有“不以营利为目的，代购仅用于个人吸食的毒品”不构成贩卖毒品罪。

(三)居间介绍与代购毒品的区别

两者区别重点在于，一是交易主体不同，居间介绍是居间人从中撮合，致使交易完成，故交易双方是贩毒者与购毒者，而代购毒品是为他人购买毒品，故交易主体是贩毒者和代购者;二是委托方不同，居间介绍可以接受贩卖者或者购买者单方亦或双方的委托，而代购只是接受购买者的委托。

综上分析，无论是居间介绍还是代购毒品，只有中间人不以营利为目的，接受购买者的委托，在明知购买者系用于自吸的情况下，帮助向上家购买毒品的情况，才不构成贩卖毒品罪。中间人接受贩毒者的委托居间介绍毒品交易或是明知购毒者用于贩卖而帮助代购，无论是否营利，均构成贩卖毒品罪。

二、贩卖毒品被告人检举上下家是否构成立功的认定

毒品犯罪中，经常出现贩卖毒品的被告人供述上下家基本情况，公安机关据此线索将所供嫌疑人抓获的情形。被告人和辩护人经常据此提出辩护，认为根据《大连会议纪要》的规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，而毒品犯罪中的上下家不是共同犯罪中的同案犯，故被告人对上下家的供述不属于其应当供述的范围，应为立功。供述上下家是否构成立功经常成为控辩双方争议的焦点。

根据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第五项规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。因此，有必要区分同案犯和共同犯罪人的概念。同案犯是我国司法实践中的常用词，指共同参加同一犯罪案件的犯罪分子。无论是同案审理还是分案审理，只要共同参加同一犯罪案件，就属于同案犯。共同犯罪人，是指两个以上共同故意实施犯罪的人。根据上述概念，毒品贩卖中的上下家，不是共同犯罪人，但毫无疑问，应是同案犯。根据《意见》规定，被告人交代上下家基本信息的行为，不构成立功。《大连会议纪要》中的规定，人为地将共同犯罪与同案犯联系起来，致使同案犯与共同犯罪人的概念发生混淆，造成司法实践的困扰。本人认为，在立功的认定问题上，《意见》与《纪要》的规定并不矛盾，从概念的范围看，《意见》的规定比《纪要》更为宽泛，因此，还是应以《意见》为准