舟山地区非法经营案—IQOS电子烟办案总结

       近年来，随着我国对电子烟的管控力度日渐加强。国家烟草管理局对于IQOS电子烟的销售，一律都纳入了烟草专售的范围。自2019年以来，舟山各地经侦陆续接收了由烟草专卖局移送的涉嫌非法经营的案件，笔者作为案件的办案律师，总结以下办案经验。

heets牌电子烟弹并不属于非法经营罪所规定的法律、行政法规规定的专卖、限制物品，被告人依法并不构成非法经营罪。国家烟草专卖局的规章，并属于法律、行政法规，国家烟草专卖局也无权解释法律，扩大解释。

根据刑法第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;而《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品（注：列举式定义烟草制品，这里不包括IQOS等新型电子烟）。及两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械（注：这里与烟草专卖法关于烟草专卖品的定义一致）。上述法律及司法法解释都以列举的方式，将烟草专卖制品卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械，并不包括本案所涉的IQOS即加热不燃烧式电子烟。而目前根据公诉机关，认定电子烟属于专卖、限制物品的主要依据为（一）2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。（二）2018年5月21日，针对海关总署的函询，国家烟草专卖局以不公开的方式出具了《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）。复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。（三）2018年6月18日，国家烟草专卖局在对外公布的《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：一、全部或部分以烟丝为原料；二、以包裹烟丝的形式制成。

但律师认为，上述国家烟草专卖局的规章并不属于法律、行政法规规定的烟草专卖品，也不应当进行扩大解释。

首先，《烟草专卖法》严格定义并限制了烟草专卖品和烟草制品的种类和范围。“我国烟草专卖品与烟草制品的相关法律法规及司法解释”看，无论从《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》还是从《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来看，烟草专卖品和烟草制品中都不包括新型电子烟。

其次，《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》对“卷烟”进行扩大解释，该解释没有法律依据。《立法法》第四十五条，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。《立法法》第八十条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

不管是出现新情况，需要明确适用法律依据的，还是需要进一步明确《烟草专卖法》中“卷烟”的具体含义，“卷烟”的解释权都属于全国人民代表大会常务委员会而不是国家烟草专卖局。

再次，国家烟草专卖局制定的规章——《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，应属执行法律（烟草专卖法）、法规(烟草专卖法实施条例)范畴。国家烟草专卖局不能通过越权解释法律的方式，设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

最次，在《烟草专卖法实施条例》修订前，不能将电子烟等新型烟草制品参照卷烟有关规定执行。

2021年3月工业和信息化部、国家烟草专卖局对《烟草专卖法实施条例》公开征求意见稿，主张在附则中增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例中关于卷烟的有关规定执行。”由此可见，在立法层面在《烟草专卖法实施条例》修订前，电子烟等新型并不能参照关于卷烟的有关对顶执行。该意见稿体现了国家目前亟待从行政法规的修订上规范电子烟的监管。但也可以肯定的是，在此处修订前，在适用《烟草专卖法实施条例》时绝对不能将电子烟纳入卷烟范畴。

二、律师认为，被告人并不直接发货，其仅为烟弹交易的中间商环节，起到的是辅助的帮助作用，即促成实际发货上家与买家的烟弹交易，从中赚取差价的行为，即使该行为构成非法经营罪，也应当认定从犯。

大量案件中，实际发货只有一笔，虽然中间经过了多次转交易的情形，但本质上都是同一笔交易事实，却作为了多次犯罪情节计算到犯罪金额中。所以在主从犯的认定上，应当把实际发货人作为主犯，业务介绍人作为从犯。