挪用公款罪中的“利用职务上的便利”的认定

“利用职务上的便利”是挪用公款犯罪中的一个非常重要的构成要件，涉及到罪与非罪的关键问题，如果行为人在行为过程中并没有利用职务上的便利而进行的挪用行为，可能根本就不能构成挪用公款罪，因此，正确理解与适用“利用职务上的便利”这一犯罪构成的核心要件，是刑事辩护律师辩护的核心点。该概念中有几个主要的构成，一个是“利用”的理解，一个是“职务”的认定，再有一个是“便利”的理解。

  首先，对于“利用”的理解：利用的含义通常意义上讲有两种，一个是使人或者事务发挥效能，一个是用手段使人或者事物为自己服务。在挪用公款犯罪中的利用职务上的便利中的“利用”，就是指使用手段使“职务”为自己服务的意思。

  其次，对于“职务”的界定，从字面意义上讲，主要指“职位所规定应该担任的工作，职位所规定的工作职责，”是一种职权和职责的统一体，职责侧重于义务的履行，而职权则属于“职务范围内的权力”，侧重于行使权力的资格。

    挪用公款犯罪中的职务，主要有以下几个特点：

    首先是职务的派生性，即职务是因为行为人担任一定的职位而产生的，该职位具有相应的权利也赋予相应的义务，无职务无职权也就无义务无责任，因此该职务具有派生性。

其次是权责统一性，职权和职责是统一的，相应的权力对应相应的职责，二者是协调一致的统一体，以保证管理等工作的顺利进行，同时对相应的职务行为也是一种规制和制约。

再次是目的性，即职务的义务性，该义务保证该职务行为的规范化和效率化，换言之，一定的组织赋予行为人一定的职务，就是以完成一定的义务为目的的，这种目的性也决定了职务的义务性，是权责一致的统一。

再者，“职务上的便利”的范围：

行为人要利用职务上的便利条件进行违法犯罪行为，只能是利用其手中掌握的职权的便利，行为人对该权力的滥用恰恰也是对其职责的违反。

职务上的便利既包括“职权本身的便利”和“职权派生的便利”，所谓“职权本身的便利”是指行为人所实际享有的权利系统指向的一切方便条件。如会计人员享有控制公司财务的便利条件。所谓“职权派生的便利”，是指“职务主体所拥有的职务权力的附属便利”，附属便利条件的存在基础是因为职权具有职务范围内的权力和地位，围绕着其职权和地位，在其从事特定事务的过程中与他人形成一定的制约关系，包括纵向上的职务从属关系和横向上的职务渗透关系，这些制约关系并非职权范围之事物决定权，但它直接影响他人的意志，从而为自己带来便利。

综上，通过以上分析可以看出，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，要求行为人利用自己主管、管理、经手、保管款物的便利条件，这种职务上的便利，只能包括职务本身的便利，不能包括职务派生的便利，对于职务本身的便利，包括两种情况，一种是直接的管理、经手、保管款物的便利条件，如单位的会计出纳、银行的业务人员等，他们都直接经手往来资金，对资金具有直接经管的职权；另一种情况是主管款物的便利条件，如单位的领导人，虽然不直接管理资金，但是对资金的使用具有管理权限，可以利用自己的职务便利挪用公款归个人使用。

利用职务上的便利，首先要求需要职务范围的职责性，即行为人要负有某项职权和职责，然后才能利用这种便利条件，违法挪用手中管理或者控制的资金，如果行为人根本没有这种职权和职责，仅仅是出于他人的临时委托，则不构成挪用公款罪。例如王某是某银行的工作人员，某企业为核算成本的需要，需讲自己的账户中多余款项提现，因此委托王某将款项提现并存放在私人账户上，某企业将提现的现金支票交给王某，王某按照企业的要求将款项提现并存入私人账户存放，之后用该私人账户上的款项购买理财产品，之后按照约定将存放款项的私人账户交给某企业，那么王某的行为是否构成挪用公款罪呢？笔者认为不构成犯罪，某企业要将自己账户上的款项提现，应当按照正常的工作流程找到银行的柜员，柜员按照银行的工作流程将款项取出，然后再根据某企业的要求存入私人账户即可，但该案中，王某并不是柜员，没有为某企业提现的法定职责和义务，银行也没有提供私人账户为客户保管款项的业务范围，王某自己提供私人账户为客户存放款项的行为，是因为某企业的要求而为的，换言之，王某之所以能够拥有的管理、经手、支配该款项的行为，来源于某企业的委托行为，不是来源于职务上的规定，也不是来源于职责义务范围，只能是双方之间的私人委托，没有任何职务性，也不具有职权职责性，如果企业不委托王某，而是委托其他人，甚至不属于银行的工作人员的其他人，照样可以完成王某所从事的一系列事务，因此根本不符合“利用职务上的便利”这一犯罪所要求的具有职务行为的构成要件，因此，根本不构成“挪用公款罪”。所以，不能基于王某具有银行工作人员的身份，就把一项民事委托行为归咎于私自“挪用公款的行为”，要看该行为是否是基于职责与职权范围之内的行为。