代缴社保的现实原因：

现实当中，用人单位委托第三方以第三方账户为员工缴纳社会保险的情形广泛存在，大致有如下原因：

(一)用人单位转移缴费地以降低用工成本的需求。

目前各地的社保缴费基数与当地社会平均工资挂钩，如北上广深等经济较为发达的地区社会平均工资较高，会较经济落后地区的社保缴费基数高。

(二)异地用工的现实需求。

异地有工而当地又无分公司时，无法在当地缴纳社保，而在当地就业的劳动者又往往极力要求在当地参保。

(三)将缴纳社保工作委托其他人力资源公司，方便并节省人力管理资源。

那么，代缴否合法呢?

一、从法律规定上来看，代缴社保并不合法

根据《社会保险法》第五十七条规定“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”又该第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

虽然《社会保险法》并没有明文禁止社保代缴的行为，但从上述规定来看，社会保险登记为属地管理，应由用人单位所在地的社会保险经办机构，而办理社会保险登记的主体也是“用人单位”。所以从这两条规定上来看，可以推断出社保代缴的行为并不合法。

二、有地方就直接立法，明确规定代缴违法，且后果很严重，既有行政责任，甚至有刑事责任

例如《广东省社会保险基金监督条例》(2016年7月1日起施行，下简称“条例”)就明确规定了相应的行政处罚及刑事处罚的法律责任。

(一)行政责任

《条例》的第二十一条第一款第二项规定，任何单位和个人“不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”该项规定明确禁止以挂靠的方式代缴员工社保的行为。同时，该条例的第六十一条第一款规定了相应的法律责任“以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案;情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。”也即按我们广东省的规定，社保代缴不再是模糊的"灰色"地带。如果相关单位和个人违反此规定，将有可能面临社保行政部门的行政处罚。

(二)刑事责任

《条例》的第七十条规定“违反社会保险相关法律，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)的规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。也就是说，社保代缴行为情节严重的可能面临刑事责任(这种是否属于骗取，从字面上来看，争议较大，非本人专业，不展开讨论)。

三、从劳动法律关系角度来看，发生劳动争议时法院可能对代缴社保也持否定态度

例如《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》(2015年)规定：12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法?若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金?

不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险费”的规定，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

四、除行政和刑事的责任风险外，从劳动法律关系的角度来看，代缴社保还有如下的风险

(一)经济补偿

如前所述，代缴社保的情形下，不管是用人单位主动代缴还是异地用工时劳动者的要求，起码在广州，劳动者是可以以未缴纳社保为由离职，并获得经济补偿金的;

(二)社会保险待遇支付存在障碍

比如上海的公司，在广州委托第三方代缴纳社社保，发生了工伤。但在认定工伤时，因为实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，所以工伤可能不会赔付，如此则工伤费用还是由真正的用人单位承担;

另外，有一些地方非常严格，公司注册地和社保缴纳地不一致，可能也会是拒赔的法定理由;

(三)待遇差额

例如在上海的用人单位，在由第三方在广州代缴社保。因为工伤保险条例明确规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。假如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，因上海的最低工资标准又高于广州市的最低工资标准，则可能要求补足差额;

(四)双重缴纳社保

建立劳动关系，未由真正的用人单位缴纳社会保险，则可能发生社保行政部门责令补缴的问题，至于用人单位在异地找第三方代缴的事实，因各种原因，比如各地社保基金充盈的需要，可能就不会理会。

赵陆一律师，上海明伦律师事务所首席律师，手机(微信)：18301789159。