【知法智享·研究】如何进行职务作品的界定？

（一）职务作品的界定

根据我国《著作权法》有关职务作品法律规定，公民为完成用人单位工作任务所创作的作品是职务作品。

在我国，“职务作品”的成立要满足以下条件：

1.主体关系

职务作品的创作者与单位之间存在劳动关系，既包括与单位签订正式劳动合同的正式员工，也包括单位临时雇佣的人员。即作者需与单位存在劳动/聘用关系，包括高校教师、科研人员、实验室技术人员等正式或聘用制人员。

2.创作目的

作品是职工为了完成单位的工作任务而创作的作品。职务作品的规定中的“工作任务”，是指创作者在用人单位工作的过程中应当履行的工作职责。国家版权局也曾在给某法院的答复中指出：“职务作品必须是为了履行单位工作任务而创作的作品。”所谓单位工作任务，是指职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品。

在司法实践中，工作任务有三种情形：一是劳动合同中明确规定的工作内容；二是单位章程中明确规定的对员工委派的任务；三是没有明文规定，上级给下级指派的与其本职工作不同的任务。但是，对于职务作品的认定，并不一定是在工作期间创作的。

典型场景：单位主持立项并提供资金、设备；以单位名义发表并加盖公章。

法律依据：《著作权法》第十八条　自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。

《著作权法实施条例》第十一条 著作权法第十八条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。著作权法第十八条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

根据上述法律规定，对于职务作品的理解，需要注意以下几点：

关于职务作品适用人员，原则上职务作品的作者应为单位直接聘用的员工，不过与职务发明的认定类似，借调或临时招聘人员在符合条件之时亦应属这一范畴。

关于职务作品的认定，与职务发明类似，职务作品的认定亦关注于相关作品是否为完成单位组织的工作任务，但职务作品的特殊性在于职务作品区分了一般职务作品和特殊职务作品。在认定职务发明时，“完成工作任务”与“主要是利用本单位的物质技术条件”系平行概念，但在认定职务作品时，“完成工作任务”属于大前提，即一般职务作品，而“主要是利用本单位的物质技术条件”属于下位概念，即特殊职务作品。

（二）职务作品与个人作品

个人作品的作者是自然人，并且作品的创作是以自己的意志为基础，并没有受到其他外界组织或其他人的意志的影响。它的创作是独立的，并且作者对这一作品拥有完全的著作权。职务作品的本意是完成单位的工作安排，体现单位的意志，并可以得到单位的报酬奖励等。个人作品的创作者，虽然与法人或其他组织存在劳动关系，但因为个人作品创作超出了其职务工作范围，所以不能利用个人作品向其工作单位索要额外的工资和奖励等。

（三）法人作品和职务作品的区别

1.职务作品强调创作者与单位之间存在劳动关系，而法人作品的创作者既可以是单位员工，也可以是基于临时缔结的民事法律关系为单位创作作品的非单位员工。

2.职务作品创作过程中员工可以自主决定作品的题材、段落布局或思想情感等，法人作品则更体现单位领导机构的意志。

3.职务作品尤其是一般职务作品，员工付出的创造性劳动更多，贡献更大，而在法人作品创作中，员工付出劳务性的贡献，单位作为组织者提出具体要求，提供资料、资金、设备等，并对作品的完成进度和完成质量进行全程参与和把控。

4.一般职务作品由创作者本人承担责任，特殊职务作品和法人作品由单位承担责任。

1.计算机软件著作权

（1）法律依据

《计算机软件保护条例》：“第十三条 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。”

（2）关键认定标准

①开发者在任职期间完成的软件；②专门针对本职工作开发的系统（如教务管理软件）；③主要利用单位资金、专用设备、未公开技术资料。

例外：业余时间自筹资源开发且与职责无关的软件除外。

2.职务发明创造认定（《专利法》第6条）

《专利法》第六条　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

3.商业秘密类职务成果

（1）构成要件（《反不正当竞争法》第9条）

技术/经营信息具有商业价值

单位采取合理保密措施（如签订保密协议、分级管理制度）

（2）职务属性认定

员工在履职过程中接触或产生的信息

成果与单位主营业务或研发方向直接相关

《反不正当竞争法》第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　　（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

基本案情：林某是某影视公司的签约编剧，月薪1万元。2015年8月开始，林某开始利用晚上与周末的业余时间创作一部言情小说。林某工作日坚持每天写作1000字周末坚持每天写6000字。2015年12月，林某完成了这部言情小说的创作，共30万字。当林某准备与出版社签约出版时，不小心被某影视公司总经理何某发现。何某认为，林某创作的言情小说是在职期间创作的，著作权应当归影视公司所有。林某则坚持作品是利用业余时间创作的，作品著作权应当属于自己所有。在协商无果的情况下，何某将林某起诉至法院，要求确认该作品著作权归影视公司所有。

问：林某创作的言情小说，是否属于职务作品？

案例分析：本案涉及职务作品认定的问题。

依据《著作权法》第十八条和《著作权法实施条例》第十一条规定，判断作品是否为职务作品的要件为该作品是否是作者为了完成工作任务，履行与单位约定或单位规定的职责所创作，与作者是否在职和作品是否在工作时间内完成并无必然联系。本案中，林某虽是某影视公司的签约编剧，但其岗位职责为创作剧本，并不包括创作其他作品，涉诉作品是林某创作的小说，是不同于剧本的文学作品，何况林某是利用休息时间（工作日晚上和休息日）完成的作品，因此不应认定为是职务作品。