诈骗罪上诉二审——成功减刑

律师观点分析

原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李X，户籍地为泰安市高新XX，住泰安市泰山区。因涉嫌侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2020年2月22日再次被取保候审。

本律师为上诉人李X的代理律师。

山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告李X犯侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪一案，于二0二0年十二月二十九日作出（2020）鲁0902刑初374号刑事判决。原审被告人李X不服原判，提出上诉。

原审法院经审理查明：

2018年11月至2019年1月，被告人李X在泰山区万达XX、格林豪泰酒店等多地，使用网络购买的手机号码采集器等设备，将非法获取的手机号码和验证码等信息提供给他人，并帮助他人检测、查询手机号码所有人的银行卡号、银行账户余额等，伙同他人通过互联网终端将被害人陈X1、李X1等19人银行账户中的资金盗刷给第三方商户，涉案金额共计199233.49元，已扣除被害人张X2建设银行交易记录中4笔1000元合计4000元的退款。2019年1月17日，被告人李X在泰山区XX412房间被民警抓获。

上述事实，有经原审庭审质证、认证并确认的下列证据予以证实：

（一）物证

作案工具及银行卡照片证实：李X获取报酬使用的农行卡，作案使用的U盘、电话卡、五个小手机模样的收集器、三个联排手机样、手机两部、笔记本电脑、电源线、天线等。

（二）书证

1、户籍证明证实：被告人李X，作案时系完全刑事责任能力人。

2、受案登记表、立案决定书、抓获证明证实：2019年1月8日8时39分57秒陈X1报案称在凌晨两三点时，收到很多验证码短信，通过XX打白条的形式借款9400元，并通过建行卡提现9400元。公安机关于2019年1月9日立案。

3、扣押清单（附涉案物品图片）证实：2019年1月18日泰山区公安局扣押李X建行卡两张（62×××××4、62×××××1）工行卡一张（62×××××3）交行卡两张（62×××××1、45×××××2）农行卡一张（62×××××2）浙商卡一张（62×××××8）招商卡一张（62×××××9）；紫色XX笔记本电脑一台；吉利汽车钥匙一把；吉利汽车鲁Ｊ×××××一台；李X驾驶证一个；李X身份证一个；房卡和电梯卡一个；苹果6P壹部（17×××××60，串号3×××××6）；苹果7Plus手机一部（130××××7712，串号3×××××4）；XXX直板手机一部；HTC手机一部无手机卡；长方体采集器一个；电源线一个；黑色GSM天线六个；黑色集线器一个；三个联排手机带三个手机卡没有手机壳一个；没有手机卡、无手机壳单个小手机五个；大记录本里面记录手机号码等信息一个；小记录本里面记录手机号码等信息一个；农行银行卡一张（62×××73）；U盘两个（黑色、银色）。

4、发还清单证实：2019年1月18泰山区公安局发还李XX汽车（鲁Ｊ×××××）一台。

5、记录本中的信息、个人信息表格证实：电话号码有1443条，其中，包括有姓名、电话号码、身份证号码三项的有158条，其中包括了31名被害人。

6、陈X1中国建设银行卡客户交易明细清单、陈X1短信内容证实：建行银行卡尾号0300及XX金融、XX、XX、支付宝的短信验证码截图，XX发送短信称账号已成功设置6位数支付密码。XX白条取现9400元。

7、李X1等人银行卡交易明细证实：2018年12月2日，李X1建设银行账户通过无卡自助消费的方式转入洄洄坊信息公司账户四笔，共计20000元。2018年12月12日，张X2建设银行账户通过无卡自助消费转入XX自营、XX第三方商家等公司多笔共计46018元，另有4笔1000元的退款，合计被转走42018元。2018年11月29日，张X1农业银行账户通过消费的方式转出500元，XX银行账户转入中国XX三笔共计29060元。

8、被害人一方提供的扣款明细证实：于X19699.1元，丁X扣款显示是4500元，贾X1是6500元，仇X59085.64元，刘X13409.9元，米X475元，于X2是2271.01元，徐X是2150元，宋X2275.8元，文X334元，贾X2是1710.04元，孔X2859元，蔡X1002元，张X31200元，段X784元。综合陈X1、李X1、张X1、张X2，一共有19名被害人提供了相关的扣款明细。这19人的扣款明细总额合计199233.49元。

9、办案说明证实：材料卷中涉及被害人的陈述笔录均是复印件，与原件一致，上述笔录均取自公安机关执法办案系统，是由相关被害人在相关案件发生地派出所报警后，刑警大队工作人员张X4、田X在办公单位从该办案系统下载打印后附卷，下载时间为2019年12月20日。

10、银行卡62×××73的开户信息、交易明细(收报酬的卡)证实：账户为吴某，广东省中山市珠海市市辖区中山XX，从2018年11月11日至2019年4月1日共收入37207元。

11、李X的开户信息、支付宝的交易明细证实：银行卡37×××13的账户是李X的，手机号、支付宝号码为183××××2997。

12、李X、刘X2入住记录证实：2018年4月13日至2018年11月12日李X入住酒店8次。

（三）电子数据

电子证据检查笔录、电子证据检查光盘证实：对李X的金色iPhone7plus手机、黑色iPhoneX手机、银灰色iPhone6plus手机、黑色LG-P930手机、蓝色Dell笔记本电脑、黑色16GB容量U盘进行技术检验，刻录在编号为201XXXX0009的光盘中，光盘MD5值为：15A4863D193EF744693E6C428XXXX3221F。

（五）被害人陈述

1、被害人陈X1的陈述证实：2019年1月8日其收到银行验证码信息，被人申请XX白条提现9400元到其丢失过的建行卡中。

2、被害人李X1的陈述证实：2018年12月2日其手机收到转账信息，银行卡被人盗刷2万元，其银行卡绑定过微信和支付宝。

3、被害人于X1的陈述证实：2018年12月31日，其在松园小区家中发现手机有四十多条消费信息，发现工商账户消费了9699.1元，XX银行账户消费了500元。绑定过微信、支付宝。

4、被害人张X1的陈述证实：2018年11月29日其在泰安市泰山区上高XX处宁家结庄村北街家中农行、交行银行卡被盗刷共计29560元，其手机收到了扣款短信。

5、被害人丁X的陈述证实：2018年12月7日其手机支付宝被转走4500元，绑定的交行银行卡。

6、被害人贾X1的陈述证实：2018年12月4日其交行银行银行卡通过支付宝和花呗消费被盗刷了6500元。

7、被害人张X2的陈述证实：2018年12月12日，其建行银行卡通过无卡自助消费和消费被盗刷46018元。手机收到验证码及扣款短信。其银行卡没有绑定在XX账户或者其他平台软件。

8、被害人仇X的陈述证实：2019年1月11日其通过手机短信发现其名下工行银行卡和农行银行卡均被盗刷，共计80000元整。

9、被害人刘X1的陈述证实：2019年1月12日其收到了XX、支付宝等多家平台发来的操作短信，有的有验证码，后其农行卡里的资金被盗刷，共损失3409.9元。

10、被害人米X的陈述证实：2019年1月2日其手机收到26次验证码后，其微信被别人登录，通过XX金融平台被盗刷786元。

11、被害人于X2的陈述证实：2018年12月11日其手机接到了多个验证码的短信，后其收到中国XX发来的验证码及短信，其建行账户被转出2271.01元。

12、被害人徐X的陈述证实：2018年12月5日其收到短信显示支付宝被划走2150元。

13、被害人宋X的陈述证实：2019年1月10日其收到73条手机短信，显示其登录XX银行APP、工行网银、支付宝绑定的建行卡，通过充值、消费等方式被转走共计2410元。

14、被害人文X的陈述证实：2019年1月17日其发现自己的微信被一台Ｉ×××××手机挤掉了，其重新登录后发现里面的零钱没有了，从微信绑定的泰安XX卡转达微信零钱后又转到绑定的建行卡里消费了，共计334元。

15、被害人贾X2的陈述证实：2019年1月14日别人通过XX盗刷其名下工行卡账户，损失1710.04元。

16、被害人孔X的陈述证实：2019年1月14日其支付宝绑定的两张农行卡和一张邮储银行卡被盗刷了2800元。

17、被害人蔡X的陈述证实：2019年1月12日其接到支付宝被登录的验证码，其联系客服发现支付宝绑定的泰安XX向支付宝余额充值3000元，其中一千元转到建行卡里，这一千元被充到亲朋游戏里。共计损失1002元。

18、被害人张X3的陈述证实：2018年12月4日其中行银行扣款短信显示其被盗刷了1800元，但银行交易明细显示被盗刷1200元，其不知道怎么回事。

19、被害人段X的陈述证明：2018年12月18日其建行卡通过网络充值游戏的方式被盗784元。

（六）被告人供述和辩解

被告人李X的供述和辩解证实：其因为自己的银行卡被盗刷，于是开始从网络上搜索各种信息研究这个问题，并且加入了一些QQ群。通过网络购买了XX设备，其上线让其负责采集信息。

原审法院认为，被告人李X违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗数额应为199233.49元。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；被告人在信用卡诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；同时鉴于其系初犯，依法应当对其减轻处罚。被告人系一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：以犯侵犯公民个人信息罪判处被告人李X有期徒刑一年，并处罚金五千元，以犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三万元。被告人李X依法返还被害人陈X19400元、李X120000元、张X129560元、张X242018元、于X19699.1元、丁X4500元、贾X1是6500元、仇X59085.64元、刘X13409.9元、米X475元、于X2是2271.01元、徐X2150元、宋X2275.8元、文X334元、贾X21710.04元、孔X2859元、蔡X1002元、张X31200元、段X784元，以上共计199233.49元；依法追缴被告人李X违法所得37207元，上缴国库；公安机关依法扣押的作案工具手机等予以没收。

宣判后，原审被告人李X不服原判，以“上诉人在本案中的所有犯罪行为均可认定为侵犯公民个人信息罪的范畴；上诉人与其上线并没有达成关于信用卡诈骗的合意，其不构成信用卡诈骗罪；即使上诉人明知上线实施盗刷信用卡，其积极参与的行为也不必然构成信用卡诈骗罪，而属于侵犯公民个人信息犯罪的从重情节”为由提出上诉。辩护人以大致相同的理由为其辩护。

二审审理中，泰安市人民检察院提出以下书面意见：1、本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决对李X信用卡诈骗罪的定性准确，量刑适当；2、上诉人李X关于信用卡诈骗罪的上诉理由不能成立，现有证据足以证实其明知与上线共同操作的目的系盗刷信用卡获取非法利益，辩解不知情不能成立；3、关于本案的罪数问题，上诉人非法获取并向他人提供公民个人信息的行为，应当视为信用卡诈骗罪的帮助行为，是与信用卡诈骗行为同时进行的，不能分割评价，上诉人构成信用卡诈骗罪，不构成侵犯公民个人信息罪。综上，建议二审法院撤销原审认定上诉人构成侵犯公民个人信息罪部分，维持原审对信用卡诈骗罪的判决。

经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同，还查明，上诉人李X收集记录的信息中，包括有姓名、电话号码、身份证号码三项的计158条，包括前述三项及银行账户的计24条。

针对上诉人李X及其辩护人的上诉理由、辩护意见，以及泰安市人民检察院的书面审查意见，结合本案的事实和证据，本院综合分析评判如下：

1、关于上诉人李X及其辩护人所提“上诉人在本案中的所有犯罪行为均可认定为侵犯公民个人信息罪的范畴；上诉人与其上线并没有达成关于信用卡诈骗的合意，其不构成信用卡诈骗罪；即使上诉人明知上线实施盗刷信用卡，其积极参与的行为也不必然构成信用卡诈骗罪，而属于侵犯公民个人信息犯罪的从重情节”的上诉理由和辩护意见

经审理认为，上诉人李X到案后所作供述及在案书证、其与上家联络QQ记录等电子数据相互印证，足以证实上诉人李X系在意图了解信用卡是如何被盗刷的意图下，在网络了解相关信息，并根据他人的指导自行购买XX设备，之后伙同他人，使用短信XX设备拦截短信验证码，窃取被害人手机号码、姓名、身份证号码、银行卡号等信用卡资料，配合上家完成通过微信、支付宝等第三方支付平台盗刷银行卡的行为，其行为构成信用卡诈骗罪。故其上诉理由及辩护意见不能成立，依法不予采纳。

2、关于本案的罪数问题

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信诈骗的常见手段行为涉及其他罪名的，分别规定了数罪并罚和从一重罪处断的原则。其中第三部分第（二）项规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。根据该解释，所实施的犯罪行为分别符合侵犯公民个人信息罪和信用卡诈骗罪的犯罪构成时，应数罪并罚。

就本案而言，上诉人李X使用XX设备，非法获取他人的个人信息包括有姓名、电话号码、身份证号码三项的计158组，包括前述三项及银行账户的计24组，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，尚未达到情节严重的标准，不构成侵犯公民个人信息罪。其以非法占有他人财产为目的，将获得的公民个人信息提供给上线，配合完成通过微信、支付宝等第三方支付平台盗刷银行卡，并与上线就盗刷所得分赃，其行为构成信用卡诈骗罪。原审认定其上述行为还构成侵犯公民个人信息罪，与信用卡诈骗罪数罪并罚，是对李X所实施犯罪行为的重复评价，应予纠正。

本院认为，上诉人李X以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，涉案金额199233.49元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李X在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，鉴于其到案后坦白，且系初犯，综合以上量刑情节，原审法院对其减轻处罚所作量刑适当，依法予以维持。但认定上诉人构成侵犯公民信息罪适用法律不当，依法予以纠正，泰安市人民检察院的书面审查意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902刑初374号刑事判决第一项信用卡诈骗罪的定罪量刑及第二项、第三项、第四项，即“被告人李X犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金贰万伍仟元”“被告人李X依法返还被害人陈X19400元、李X120000元、张X129560元、张X242018元、于X19699.1元、丁X4500元、贾X1是6500元、仇X59085.64元、刘X13409.9元、米X475元、于X2是2271.01元、徐X2150元、宋X2275.8元、文X334元、贾X21710.04元、孔X2859元、蔡X1002元、张X31200元、段X784元，以上共计199233.49元”；“依法追缴被告人李X违法所得37207元，上缴国库”；“公安机关依法扣押的作案工具手机等予以没收”。

二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902刑初374号刑事判决第一项侵犯公民个人信息罪的定罪量刑及数罪并罚决定执行刑期部分即“李X犯侵害公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三万元”。

本判决为终审判决。