代理词

审判员：

安徽安然律师事务所接受朱XX、王X的委托，指派我们担任其与芜湖市XX酒业销售有限公司不当得利一案的代理人，出席法庭，参加诉讼。通过刚才庭审，现发表如下代理意见，供法庭参考：

  一、王X不是本案适格被告。从原告向法庭提交的证据《调解协议》来看，首先，条款前缀上“乙丙系母子关系，现因王X利用职务便利侵占公司财物，丙方自愿为乙方退脏及赔偿甲方损失”，从这个表述中，可以看出，退脏及赔偿原告损失的行为是被告朱XX的自愿行为，没有经过王X的同意，也无须经过王X的同意；其次，从落款上来看，虽然设定签字有乙方王X，但是王X并没有到场，也没有在上面签字，而是由朱XX（林）代签的，但是王X并没有授权朱XX代表其与原告进行调解，也没有授权他在调解协议书上签字，所有上述行为都是朱朱XX的自愿行为，与王X无关。第三，原告在诉状中陈述，因当时王X被羁押在看守所，所以由其母亲代签字，这与事实不符。王X在2014年7月16日被羁押，随后在2014年7月19日即被取保候审至判决生效。《调解协议》在2015年12月6日签订时，王X并不在羁押，因此朱XX没有代理权限代王X签订的这份《调解协议》王X并不认可，事后也没有通过还款行为追认协议的内容。所以，王X不是本案适格被告，签订协议的后果就由朱XX承担。请法庭驳回原告对王X的诉讼。

  二、该协议是原告在趁人之危、被告朱XX在重大误解的情况下签订的，应予撤销。2015年10月20日，王X因职务侵占被提起公诉，因涉嫌数额巨大，王X有可能面临被判实刑的风险。虽然王X母子竭尽九牛二虎之力，在提起公诉前尚有部分款项没有退赔。作为一个母亲，想挽救落水的孩子，为了取得原告的谅解书，在公诉机关指控数额只有451600元（该数字有很多虚高成分，将在下面进行陈述），在被告的坚决要求下，违心地签下了赔偿570000元的协议，其目的只有一个，取得原告的谅解。原告在签订这个调解协议时，也是抓住了朱XX的心理，如果不同意这个数额就不会给王X出具刑事谅解书。对于朱XX来说，她并不知道王X涉案金额多少，认为只要是原告报的损失就是实际损失。因此，对57万数字的由来，朱XX是存在重大误解的。这种原告在这种趁人之危、被告重大误解的情况下签订的《调解协议》，应予撤销！

  三、调解数额价格过高。起诉书指控数额是451600元，调解协议数额是570000元。这二个数字都远远高于原告的实际经经济损失！

刑事诉讼法规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。这里的经济损失是指因犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，不包括间接经济损失。据原告公司员工米X证言：XX酒业关于酒的价格有两种，一是进货价格，二是出货价格。出货价格也就是卖给客户的市场价格，其中宣酒五年61元一瓶，宣酒六年70元一瓶，而进货价格高于出货价格，五年进货价是每瓶86元，六年是每瓶98元。为什么会出现这样的情况，米X说的很清楚：“这是销售的一种模式，我们芜湖市XX酒业销售有限公司在销售中如果完成一定量，总公司会给一些返点，所以进货价格会超过出货价格。”也就是说，不仅仅是王X，公司对所有业务员定的出货价格都是相同的。只要卖出一瓶酒，公司实际损失是出货价格的损失，而不是进货价格的损失。出货和进货之间的差价是通过总公司返利或者做其它促销活动返还给分公司，不直接返还给业务员。换句话说，并不因王X的犯罪活动而导致进货出货之间的差价，差价是公司本身的规定。王X采取制作假票及一票二卖的方法侵占的只是出货价格的损失。因此王X给公司造成的损失应以出货价格计算，而不能以公司报的其他价格计算。这是其一。其二，正是基于上述原因，受害人单位在报案中所涉及的宣酒价格，是按公司进货价格定的（详见证人米X笔录）；第三，关于定价问题，目前证据材料只有被害单位陈述，没有鉴定单位的鉴定报告。因此本着有利于被告人的原则，也应以出货价格定价，而不能以进货价格定价。所以王X给被害单位造成的损失为人民币321200（涉案宣酒五年800件，每件四瓶；六年450件，每件4瓶）元，而不是451600元。更不可能是570000元。

  四、朱XX家庭困难，本人还患有重大疾病，目前在一个旅馆打工，月工资只有1800元。希望原告在考虑至上述调解协议数额远远高于实际损失的情况下，能降低诉讼请求，或者对被告债务予以适当免除。将不胜感激！

代理意见完毕，谢谢！

                                安徽安然律师事务所

万明红   律师

二O一六年十二月二日