律师观点分析

　　上诉人(原审被告)：中国电力工程有限公司。

　　上诉人(原审被告)：中国十五冶金建设集团有限公司。

　　上诉人(原审被告)：中国二十二冶集团有限公司。

　　被上诉人(原审原告)：安徽天康(集团)股份有限公司。

　　委托诉讼代理人：吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：刘晓梅，北京市盈科律师事务所律师。

　　电力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、电力公司不是实际招标人，仅起到组织和协调的作用。电力公司是俄罗斯KIMKAN铁矿选矿厂项目的EPC工程总承包方，十五冶公司和二十二冶公司是该工程的施工分包方。天康公司知道电力公司不是实际采购方，也不是签订合同的主体，未向电力公司提出签订合同的要求。二、电缆采购合同没有最终签署，原因在于天康公司没有满足合同签订的条件，存在重大过失。根据俄罗斯法律的要求，提供认证原件是业主最终批准电缆生产的必要条件，没有相关认证的材料不能进入俄罗斯项目使用，提供认证原件作为达成合同的前提条件是现实要求，也是各方平等协商达成的合意，天康公司在投标时是清楚明确的。三、天康公司与天长市中泰铜业有限公司(以下简称中泰公司)签署大额销售合同并支付超出法定范围定金，并主张定金损失，与电力公司、十五冶公司和二十二冶公司在招标过程中的行为无关。同时，天康公司采购铜丝的行为与其在投标文件中记载的采购流程不符。四、天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费等费用是参加招标必须的费用，其因自身原因导致合同没有达成，上述费用应自行承担。五、根据《会议纪要》的内容，各方均同意天康公司在约定日期提供全部认证文件原件，该条件是签订合同的前提条件，各方已经签字确认，不应套用招投标中的要约承诺进行解释。本案中，电力公司不存在违反诚实信用原则的行为，自始至终起到协调和组织的作用，不是实际招标人，不应承担缔约过失责任。

　　十五冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担。事实和理由：一、十五冶公司发出的中标通知书不是正式的买卖合同，根据《招投标法》及实施细则的规定，双方在2013年6月2日前均可就合同细节进行磋商，对购买产品的型号、规格等在合同中明确，天康公司2013年5月30日向中泰公司预付180万元定金具有过错，且不符合法律规定。。二、天康公司与十五冶公司未签订书面买卖合同前，天康公司支付合同相对方定金不符合逻辑和日常生活经验，天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费、样品制作费均为参加招投标发生的必须费用，十五冶公司不应承担。

　　二十二冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担。事实和理由：一、二十二冶公司不存在缔约过失责任的行为和违反诚实信用的行为。二、二十二冶公司2013年5月2日发出中标通知书后，双方在2013年6月2日前均可就合同细节进行磋商，对购买产品的型号、规格等在合同中明确，2013年5月21日，天康公司在尚未与二十二冶公司达成采购协议，也没有通知二十二冶公司拟采购原料的前提下，自行与中泰公司签订销售合同，而后向中泰公司预付180万元定金，其行为具有过错。三、二十二冶公司向天康公司发出的中标通知书，因天康公司未按照《会议纪要》约定的时间提供认证原件而作废。天康公司提交的凭证不是其与中泰公司之间的业务往来，中泰公司出具的情况说明仅加盖合同印章，不能证明定金是否真实发生。五、天康公司采购的铜丝是种类物，不能证明与二十二冶公司项目有关，其可以再销售或进行其他处理。六、天康公司与二十二冶公司未签订书面买卖合同前，天康公司支付合同相对方定金不符合逻辑和日常生活经验，天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费、样品制作费均为参加超投标发生的必须费用，二十二冶公司不应承担。

　　天康公司辩称：电力公司是招标项目的招标单位。其与十五冶公司、二十二冶公司作为共同招标主体向天康共同公司发出招标文件，招标、开标工作由电力公司主持，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司向天康公司发出中标通知书，电力公司与天康公司签订《技术协议》。电力公司、十五冶公司、二十二冶公司违反诚实信用原则，中标通知书对电力公司、十五冶公司、二十二冶公司和天康公司均具有法律效力，各方具有按照招标文件订立合同的义务，但电力公司、十五冶公司、二十二冶公司不与天康公司签订合同。二、天康公司按照《会议纪要》的约定提供了全部认证材料，十五冶公司、二十二冶公司以天康公司未提供认证原件为由作废中标通知书没有依据。三、天康公司采购铜丝的定金损失应由电力公司、十五冶公司、二十二冶公司承担。电力公司、十五冶公司、二十二冶公司发出的中标通知书对各方均有法律效力。本案涉及项目所需铜丝是必备材料，铜价变化波动较大，为了使中标项目顺利进行，天康公司采购铜丝，并支付定金180万元，系基于中标资格产生，与中标存在直接联系。电力公司、十五冶公司、二十二冶公司违背诚实信用原则，不履行签约义务，导致天康公司订购材料的合同不能履行，应承担相应损失。四、认证费、制标费、交通住所费、样品制作费都是招投标过程中天康公司因进行投标、技术商谈、商谈合同事宜发生的，由于十五冶公司、二十二冶公司私自作废中标通知书，存在缔约过失责任，应赔偿上述费用。综上，天康公司请求二审法院驳回电力公司、十五冶公司、二十二冶公司的上诉，维持原判。

　　本院认为，关于电力公司上诉称，其并非实际招投标的主体一节。本案争议，系基于天康公司与电力公司、十五冶公司、二十二冶公司之间的招投标法律关系而产生，根据已查明的事实，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司作为共同的招标主体，就本案涉及的选矿厂工程电力电缆、通讯电缆部分进行招标，电力公司向天康公司发出了预中标通知书，十五冶公司、二十二冶公司向天康公司发出了中标通知书，且电力公司、十五冶公司、二十二冶公司与天康公司就上述内容签订《技术协议》，结合以上情况，一审法院认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司共同构成了与天康公司相对的另一方缔约主体并无不当。电力公司该上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予采信。

　　关于电力公司、十五冶公司和二十二冶公司是否存在缔约过失责任的问题。本院认为，在安徽天康公司与电力公司、十五冶公司、二十二冶公司之间的招投标过程中，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司已向天康公司发出预中标通知书或中标通知书，上述行为应视为电力公司、二十二冶公司、十五冶公司对天康公司投标行为的确认，即电力公司、十五冶公司、二十二冶公司已对天康公司的要约作出承诺，各方应根据相应的程序订立具体合同。虽然各方经协商后签署《会议纪要》，但该纪要中要求天康公司提供相关认证原件以及未按期提交相应材料后果等内容，并未在天康公司被确定为中标人之前的招投标过程中体现，且从天康公司提供的证据显示，其已适当履行了取得相关认证原件等相应义务，十五冶公司、二十二冶公司仅以天康公司未提交认证原件而主张中标通知书作废缺乏事实和法律依据。一审法院据此认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司拒绝与天康公司依约订立买卖合同的行为违反了诚实信用原则，应承担相应缔约过失责任并无不当。电力公司、十五冶公司、二十二冶公司该上诉理由于法无据，本院依法不予采信。基于上述认定，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应就其给天康公司造成的损失承担损害赔偿责任。天康公司主张的认证费、制标费、交通费及住宿费及电缆样品制作费均属与招投标及为后续签订相关合同有关的支出，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应对上述费用承担赔偿责任。

　　关于电力公司、十五冶公司、二十二冶公司上诉称，天康公司向中泰公司支付的180万元定金未实际发生，故上述款项并非天康公司的损失的问题。首先，天康公司为证明上述定金已经构成其损失，在一审诉讼期间提交了其委托安徽天康股份有限公司与中泰公司于2013年5月21日签订的《销售合同》及2013年7月17日签订的《补充协议》、电子转账凭证、收据等证据，并提交了中泰公司通知安徽天康股份有限公司180万元定金不予退还的相应证据，根据上述协议签订的时间、协议标的物等内容，可以认定天康公司系基于履行其与电力公司、十五冶公司和二十二冶公司招投标项目的相应义务而签订的上述合同;其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”电力公司、十五冶公司和二十二冶公司虽认为安徽天康股份有限公司与天康公司、中泰公司存在串通行为，中泰公司与天康公司签订的《销售合同》不真实，但对此并未提交确实充分的证据予以证明。综上，一审法院认定天康公司就其主张的定金损失已提交较为完整充分的证据链，并依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应向天康公司赔偿1202309元定金损失并无不当。电力公司、十五冶公司、二十二冶公司该项上诉意见于法无据，本院依法不予采信。