律师观点分析

中国XX公司等上诉安徽XX公司缔约过失责任纠纷一案 北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2016）京01民终3894号 上诉人（原审被告）:中国XX公司，住所地北京市海淀区XX， 法定代表人:A，总裁， 委托诉讼代理人:A，男，1988年9月8日出生， 委托诉讼代理人:A，北京XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告）:中国XX公司，住所地湖北省黄石市西塞山区XX， 法定代表人:A，董事长， 委托诉讼代理人:A，男，1967年1月15日出生， 委托诉讼代理人:但均，湖北XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告）:中国XX公司，住所地河北省唐山市丰润区XX， 法定代表人:A，董事长， 委托诉讼代理人:A，女，1987年6月3日出生， 委托诉讼代理人:A，中国XX公司律师， 被上诉人（原审原告）:安徽XX公司，住所地安徽省天长市仁和XX， 法定代表人:A，董事长， 委托诉讼代理人:A，北京市XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人:A，北京市XX律师事务所律师， 上诉人中国XX公司（以下简称电力公司）、中国XX公司（以下简称十五冶公司）、中国XX公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人安徽XX公司（以下简称天康公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第25421号民事判决，向本院提起上诉， 本院于2016年6月2日立案后，依法组成由法官A担任审判长，法官A和法官B参加的合议庭，对本案进行了审理， 本案现已审理终结， 电力公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担， 事实和理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误， 一、电力公司不是实际招标人，仅起到组织和协调的作用， 电力公司是俄罗斯KIMKAN铁矿选矿厂项目的EPC工程总承包方，十五冶公司和二十二冶公司是该工程的施工分包方， 本案涉及的电缆招标采购程序由十五冶公司和二十二冶公司根据其合同工作范围进行，并向天康公司发出了中标通知书， 电力公司向天康公司发出的是预中标通知书，电力公司不是项目的实际招标方，无权发出中标通知书，发出预中标通知书是根据天康公司的要求配合其工作， 天康公司直接与十五冶公司和二十二冶公司往来函件，《会议纪要》由天康公司与十五冶公司和二十二冶公司签署，材料的实际采购方是该两家公司，天康公司也是与其进行沟通和联系签署正式采购合同， 天康公司知道电力公司不是实际采购方，也不是签订合同的主体，未向电力公司提出签订合同的要求， 二、电缆采购合同没有最终签署，原因在于天康公司没有满足合同签订的条件，存在重大过失， 天康公司、十五冶公司和二十二冶公司在电力公司组织见证下，于2014年1月10日签署《会议纪要》，明确天康公司应在2014年1月31日前提供俄罗斯电缆进口及使用所需要的全部认证原件（包括但不限于GOST认证、CU认证、防火认证），天康公司提供上述认证文件之后，十五冶公司及二十二冶公司与天康公司签订电缆采购合同，如果天康公司未能按时提供，则十五冶公司、二十二冶公司之前发送的中标通知书作废，天康公司仅在2014年1月28日发送了上述文件的扫描件而非原件， 《会议纪要》是各方在采购合同签署前同意附加的条件， 根据俄罗斯法律的要求，提供认证原件是业主最终批准电缆生产的必要条件，没有相关认证的材料不能进入俄罗斯项目使用，提供认证原件作为达成合同的前提条件是现实要求，也是各方平等协商达成的合意，天康公司在投标时是清楚明确的， 三、天康公司与天长市XX公司（以下简称中泰公司）签署大额销售合同并支付超出法定范围定金，并主张定金损失，与电力公司、十五冶公司和二十二冶公司在招标过程中的行为无关， 天康公司得到中标通知后，在各方没有签署正式采购合同，也未就具体产品细节进行磋商的情况下，与中泰公司签署总价约600万元的铜丝销售合同，并超过法律许可范围，按照合同金额的30％支付定金，不符合逻辑，也不符合商业常理和法理，其准备大量原料超出了必要的限度， 天康公司是电缆生产企业，铜丝是生产必备的种类物，备货和采购是经常性项目，天康公司无法证明该次采购铜丝是为本案项目备货，即使十五冶公司和二十二冶公司的电缆供货合同被取消，也可以用于生产其他电缆，不会产生损失， 天康公司不能证明其产生了损失，XX同时，天康公司采购铜丝的行为与其在投标文件中记载的采购流程不符， 四、天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费等费用是参加招标必须的费用，其因自身原因导致合同没有达成，上述费用应自行承担， 天康公司主张25795元电缆样品制作费损失，但未证明是否生产样品，以及发货渠道、发给了谁，且涉及的四种型号电缆是通用电缆，天康公司用超出常理数量的样品主张大额制作费不合常理， 五、根据《会议纪要》的内容，各方均同意天康公司在约定日期提供全部认证文件原件，该条件是签订合同的前提条件，各方已经签字确认，不应套用招投标中的要约承诺进行解释， 本案中，电力公司不存在违反诚实信用原则的行为，自始至终起到协调和组织的作用，不是实际招标人，不应承担缔约过失责任， 十五冶公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担， 事实和理由:一、十五冶公司发出的中标通知书不是正式的买卖合同，根据《招投标法》及实施细则的规定，双方在2013年6月2日前均可就合同细节进行磋商，对购买产品的型号、规格等在合同中明确，天康公司2013年5月30日向中泰公司预付180万元定金具有过错，且不符合法律规定， 根据《会议纪要》的内容，天康公司应当提供全部认证原件，但其仅提供了电子版扫描件，与约定不符，十五冶公司可依据该纪要主张中标通知书作废， 天康公司未就预付180万元定金的支付方式、时间等内容提供完整的证据， 天康公司购买的铜丝是种类物，其可以再销售或进行其他处理， 二、天康公司与十五冶公司未签订书面买卖合同前，天康公司支付合同相对方定金不符合逻辑和日常生活经验，天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费、样品制作费均为参加招投标发生的必须费用，十五冶公司不应承担， 二十二冶公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回天康公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由天康公司负担， 事实和理由:一、二十二冶公司不存在缔约过失责任的行为和违反诚实信用的行为， 即使天康公司与中泰公司签订给了销售合同，也是天康公司在未征得二十二冶公司同意，也未向二十二冶公司发出要求签订合同的通知的情况下擅自签订的，其上述行为存在过错，违反了诚实信用原则， 二、二十二冶公司2013年5月2日发出中标通知书后，双方在2013年6月2日前均可就合同细节进行磋商，对购买产品的型号、规格等在合同中明确，2013年5月21日，天康公司在尚未与二十二冶公司达成采购协议，也没有通知二十二冶公司拟采购原料的前提下，自行与中泰公司签订销售合同，而后向中泰公司预付180万元定金，其行为具有过错， 天康公司与中泰公司签订的销售合同未实际履行，该合同与本案涉及的俄罗斯项目无关，二十二冶公司不应承担损失，XX同时，在各方签署《会议纪要》时，天康公司未提及其与中泰公司签订订货合同并支付定金的情况， 三、二十二冶公司向天康公司发出的中标通知书，因天康公司未按照《会议纪要》约定的时间提供认证原件而作废， 2013年4月7日，二十二冶公司收到电子版技术评标报告，其中要求中标单位提供的电缆必须有GOST证书，2014年1月10日，各方达成《会议纪要》，天康公司应提供全部认证原件，但其未按时提供原件，仅提供了电子版扫描件，不符合《会议纪要》的约定，二十二冶公司可主张中标通知书作废， 四、天康公司未提交充分的证据证明其向中泰公司预付180万元定金， 天康公司提交的凭证不是其与中泰公司之间的业务往来，中泰公司出具的情况说明仅加盖合同印章，不能证明定金是否真实发生， 五、天康公司采购的铜丝是种类物，不能证明与二十二冶公司项目有关，其可以再销售或进行其他处理， 六、天康公司与二十二冶公司未签订书面买卖合同前，天康公司支付合同相对方定金不符合逻辑和日常生活经验，天康公司支付的认证费、制标费、交通住宿费、样品制作费均为参加超投标发生的必须费用，二十二冶公司不应承担， 天康公司辩称:电力公司是招标项目的招标单位， 其与十五冶公司、二十二冶公司作为共同招标主体向天康共同公司发出招标文件，招标、开标工作由电力公司主持，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司向天康公司发出中标通知书，电力公司与天康公司签订《技术协议》， 电力公司、十五冶公司、二十二冶公司违反诚实信用原则，中标通知书对电力公司、十五冶公司、二十二冶公司和天康公司均具有法律效力，各方具有按照招标文件订立合同的义务，但电力公司、十五冶公司、二十二冶公司不与天康公司签订合同， 二、天康公司按照《会议纪要》的约定提供了全部认证材料，十五冶公司、二十二冶公司以天康公司未提供认证原件为由作废中标通知书没有依据， 三、天康公司采购铜丝的定金损失应由电力公司、十五冶公司、二十二冶公司承担， 电力公司、十五冶公司、二十二冶公司发出的中标通知书对各方均有法律效力， 本案涉及项目所需铜丝是必备材料，铜价变化波动较大，为了使中标项目顺利进行，天康公司采购铜丝，并支付定金180万元，系基于中标资格产生，与中标存在直接联系， 电力公司、十五冶公司、二十二冶公司违背诚实信用原则，不履行签约义务，导致天康公司订购材料的合同不能履行，应承担相应损失， 四、认证费、制标费、交通住所费、样品制作费都是招投标过程中天康公司因进行投标、技术商谈、商谈合同事宜发生的，由于十五冶公司、二十二冶公司私自作废中标通知书，存在XX过失责任，应赔偿上述费用， 综上，天康公司请求二审法院驳回电力公司、十五冶公司、二十二冶公司的上诉，维持原判， 一审法院认定事实:2013年3月6日，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司作为招标单位就选矿厂工程电力电缆、通讯电缆部分进行招标；在上述三主体内部，电力公司系发包人，二十二冶公司、十五冶公司系两个标段的承包人， 同年3月23日，天康公司就上述招标内容制作了投标书并递至招标单位，授权经办人为A， 同年5月2日，电力公司向天康公司发出预中标通知书，二十二冶公司、十五冶公司发出中标通知书分别确定天康公司为预中标人和中标人， 同年5月8日，天康公司与电力公司、二十二冶公司、十五冶公司就选矿厂工程电力电缆、通讯电缆部分签订《技术协议》， 2014年1月10日，天康公司与二十二冶公司、十五冶公司、电力公司（见证方）签订《会议记要》，约定:1、天康公司在2014年1月31日之前提供俄罗斯电缆进口及使用所需要的全部认证原件（包括但不限于GOST认证、CU认证、防火认证），并把凭证电缆运输到现场后得到俄罗斯业主和俄罗斯技术监督局的使用许可， 2、在天康公司提供上述认证文件之后，十五冶公司及二十二冶公司承诺与天康公司签订俄罗斯KIMKAN项目电缆采购合同， 3、如果天康公司未能按时提供上述认证文件，则2013年5月2日由十五冶公司、二十二冶公司发送的中标通知书作废， 同年1月28日，天康公司通过电子邮件向电力公司发出三张GOST证书和二张防火证书扫描件， 同日，电力公司要求天康公司将上述证书直接发给十五冶公司、二十二冶公司，天康公司进行了发送， 此后，各方就签订合同事项进行多次联系均未果， 同年11月25日，天康公司向二十二冶公司等发出律师函，要求正式答复未签订合同的事宜， 十五冶公司、二十二冶公司就此复函称，因天康公司未按时提供认证原件，中标通知书已作废， 另查，2013年5月14日，天康公司委托安徽XX公司采购选矿厂项目所用铜丝， 同年5月21日，安徽XX公司与中泰公司签订《销售合同》，合同价款6011545元，合同签署十个工作日内预付定金30％即180万元，交货期2个月，产品验收合格后一周内付清所有余款， 此后，安徽XX公司支付定金180万元， 同年7月17日，安徽XX公司与中泰公司签订《补充协议》，约定上述《销售合同》交货时间延长，具体时间待安徽XX公司通知， 2015年1月4日，中泰公司通知安徽XX公司，180万元定金不予退还， 天康公司为完成俄罗斯电缆进口及使用所需认证手续，与上海XX公司签订《产品俄罗斯认证服务协议》，对相关事项进行了认证，并支付认证费用13万元， 庭审中，天康公司向该院提交收据、交通费用单据、传递单、快递单，证明天康公司为履行合同花费制标费用1万元、交通住宿费用15500元、电缆样品制作费25795元， 再查，安徽XX公司于2015年10月23日出具《付款说明》，认可天康公司委托其支付采购铜丝定金180万元， 中泰公司于2015年10月26日出具《情况说明》，陈述180万元支付和不予退还的事实， 以上事实，有天康公司提交的招标文件、投标书、预中标通知书、中标通知书、技术协议、会议纪要、公证书、手机短信截图、快递单、律师函、回复、复函、委托函、销售合同、银行承兑汇票、电子转账凭证、收据、回函、公函、认证服务协议、认证书、付款说明、情况说明、俄罗斯电缆认证书翻译件，被告电力公司提交的建筑安装施工合同、承包人采购材料设备约定，二十二冶公司提交的会议纪要、复函、合同二标段附件、函件、技术报告特别约定，十五冶公司提交的复函等证据材料及一审法院询问笔录、开庭笔录在案佐证， 一审法院认为，本案争议焦点主要在于电力公司、二十二冶公司、十五冶公司是否应承担天康公司主张的相应缔约过失责任， 就此，该院分析如下: 首先，对于合同主体以及相关合同行为的法律界定， 根据我国相关法律法规、特别是《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，本案涉及的招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同， 案中，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司作为共同的招标主体，就选矿厂工程电力电缆、通讯电缆部分进行招标，共同构成了与天康公司相对的另一方缔约主体，其内部发包承包关系并不影响上述缔约主体的确定，故电力公司等提出的关于主体不适格的抗辩该院不予采信， 按照招标投标程序的一般法律定性，天康公司的投标行为应视为要约，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司发布中标通知书的行为应视为承诺；各方应严格按照上述程序及时订立相关买卖合同， 此后各方又经协商形成《会议纪要》，从本案证据来看，天康公司亦已履行了相应义务，此时二十二冶公司、十五冶公司以天康公司未提交认证原件而主张中标通知书作废的抗辩，并无相应事实和法律依据，该院不予采信， 电力公司、二十二冶公司、十五冶公司不与天康公司依约订立买卖合同的行为，违反了诚实信用原则，应承担相应缔约过失责任， 其次，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司的具体责任承担， 根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任， 案中，就天康公司主张的认证费13万元、制标费1万元、交通费及住宿费15500元、电缆样品制作费25795元，因其已提举相应证据加以证明，该院予以支持， 就天康公司主张的定金损失180万元，虽其已提举相应证据，且形成了较为完整的证据链，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十的规定，其交付30％定金于法无据，该院对超过百分之二十以上的部分不予支持，其数额确定为1202309元， 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决:一、电力公司、二十二冶公司、十五冶公司于判决生效之日起十日内赔偿天康公司定金损失一百二十万二千三百零九元、认证费十三万元、制标费一万元、交通住宿费一万五千五百元、电缆样品制作费二万五千七百九十五元；二、驳回天康公司其它诉讼请求， 本院二审期间，电力公司围绕上诉请求依法提交以下证据:安徽XX公司和天康公司的工商查询信息，证明两个公司是关联企业，相关的交易不真实， 经质证，十五冶公司、二十二冶公司认可该证据的真实性及证明目的，天康公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的， 本院认定如下:安徽XX公司与天康公司是否存在关联关系，并非否定其交易真实性的直接依据，故对该证据本院不予采信， 本院二审期间补充查明以下事实:电力公司二审诉讼期间表示，其质疑天康公司向中泰公司支付180万元定金一事未实际发生，但并没有明确的书面证据；二十二冶公司则称，其系通过天康公司提交的证据推定上述事实，书面证据没有，但怀疑天康公司和中泰公司，以及安徽XX公司存在串通，但无法提供证据；十五冶公司称，不可能有证据证明，天康公司支付180万元定金时，相应收据显示的是材料款， 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致， 上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证， 本院认为，关于电力公司上诉称，其并非实际招投标的主体一节， 本案争议，系基于天康公司与电力公司、十五冶公司、二十二冶公司之间的招投标法律关系而产生，根据已查明的事实，电力公司、二十二冶公司、十五冶公司作为共同的招标主体，就本案涉及的选矿厂工程电力电缆、通讯电缆部分进行招标，电力公司向天康公司发出了预中标通知书，十五冶公司、二十二冶公司向天康公司发出了中标通知书，且电力公司、十五冶公司、二十二冶公司与天康公司就上述内容签订《技术协议》，结合以上情况，一审法院认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司共同构成了与天康公司相对的另一方缔约主体并无不当， 电力公司该上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予采信， 关于电力公司、十五冶公司和二十二冶公司是否存在缔约过失责任的问题， 本院认为，在安徽XX公司与电力公司、十五冶公司、二十二冶公司之间的招投标过程中，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司已向天康公司发出预中标通知书或中标通知书，上述行为应视为电力公司、二十二冶公司、十五冶公司对天康公司投标行为的确认，即电力公司、十五冶公司、二十二冶公司已对天康公司的要约作出承诺，各方应根据相应的程序订立具体合同， 虽然各方经协商后签署《会议纪要》，但该纪要中要求天康公司提供相关认证原件以及未按期提交相应材料后果等内容，并未在天康公司被确定为中标人之前的招投标过程中体现，且从天康公司提供的证据显示，其已适当履行了取得相关认证原件等相应义务，十五冶公司、二十二冶公司仅以天康公司未提交认证原件而主张中标通知书作废缺乏事实和法律依据， 一审法院据此认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司拒绝与天康公司依约订立买卖合同的行为违反了诚实信用原则，应承担相应缔约过失责任并无不当， 电力公司、十五冶公司、二十二冶公司该上诉理由于法无据，本院依法不予采信， 基于上述认定，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应就其给天康公司造成的损失承担损害赔偿责任， 天康公司主张的认证费、制标费、交通费及住宿费及电缆样品制作费均属与招投标及为后续签订相关合同有关的支出，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应对上述费用承担赔偿责任， 关于电力公司、十五冶公司、二十二冶公司上诉称，天康公司向中泰公司支付的180万元定金未实际发生，故上述款项并非天康公司的损失的问题， 首先，天康公司为证明上述定金已经构成其损失，在一审诉讼期间提交了其委托安徽XX公司与中泰公司于2013年5月21日签订的《销售合同》及2013年7月17日签订的《补充协议》、电子转账凭证、收据等证据，并提交了中泰公司通知安徽XX公司180万元定金不予退还的相应证据，根据上述协议签订的时间、协议标的物等内容，可以认定天康公司系基于履行其与电力公司、十五冶公司和二十二冶公司招投标项目的相应义务而签订的上述合同；其次，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，A在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果， ”电力公司、十五冶公司和二十二冶公司虽认为安徽XX公司与天康公司、中泰公司存在串通行为，中泰公司与天康公司签订的《销售合同》不真实，但对此并未提交确实充分的证据予以证明， 综上，一审法院认定天康公司就其主张的定金损失已提交较为完整充分的证据链，并依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，认定电力公司、十五冶公司、二十二冶公司应向天康公司赔偿1202309元定金损失并无不当， 电力公司、十五冶公司、二十二冶公司该项上诉意见于法无据，本院依法不予采信， 综上所述，电力公司、十五冶公司、二十二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费二万二千四百元，由中国XX公司、中国XX公司、中国XX公司负担（已交纳）， 本判决为终审判决， 审判长A 代理审判员B 代理审判员C 二〇一六年九月二日 书记员D