电影《第二十条》片名来自于我国《刑法》第二十条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
电影中的公交车司机张贵生看到女乘客被骚扰而挺身而出，是见义勇为，还是互殴，还是故意伤害？司法实践中，“互殴与防卫”是最纠结的问题，可以说解决了互殴的问题就解决了大部分防卫问题。
随着电影的火爆，必然影响到群众对“正当防卫”的期待，甚至行为方式，办案理念势必也要随之发生变化。治安案件面宽量大，办案中的“正当防卫”认定问题同样是长期困扰基层的执法难点，处理不当，极易引发社会矛盾升级，影响执法效果和社会和谐稳定。为此，法制总队指派专人广泛深入开展调研，搜集查阅大量资料，特别是对近年来发生涉及治安案件“正当防卫”相关内容的300余件实务案例进行逐案剖析，对“正当防卫”构成要件、常见错误认识、判定标准一一进行解析，提炼突出典型问题，明确认定标准和处置意见。从基本原理、存在问题和适用方法三方面分别形成系列分析报告，旨在从理论和实践两方面，帮助一线办案民警和法制民警掌握办案和审核关键，进一步提升行政执法能力、确保规范执法。
治安案件“正当防卫”
构成要件解析
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而对正在实施不法侵害的人采取的制止行为,正当防卫是公民对不法侵害及时进行自我救济的权利，是“以法对不法”、与违法犯罪行为做斗争的正义之举，能有效遏制和减少违法犯罪行为的发生，故我国相关执法领域，都对保障防卫人的合法权益进行了明确规定。
我国民事和刑事领域都对正当防卫做了明确规定。《民法典》第一百八十一条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”《刑法》第二十条明确规定：“正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此外，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》），2022年12月22日最高人民检察院、公安部印发的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（以下简称《轻伤害案件指导意见》），对正当防卫做了更具体的规定，对支持和鼓励公民同犯罪行为作斗争，预防制止犯罪具有积极作用。
在治安执法领域，虽没有明确规定正当防卫，但有类似规定。公安部2007年1月8日印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称公安部《解释（二）》）第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”
故公安机关在办理治安案件时，要全案调查、认真审核，对符合正当防卫构成要件的行为，要依法认定为正当防卫，切实维护防卫人的合法权益。
正当防卫的构成要件
主要有以下五方面
壹
存在不法侵害行为，存在现实的法益侵害性。所谓不法侵害，是指对法律保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。根据《正当防卫指导意见》第5条，“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”故不能以是否发生犯罪行为，来判断正当防卫是否成立；只要有不法侵害发生，就能实施正当防卫。
贰
不法侵害正在进行。表现为不法侵害已经发生且尚未结束，具有现实的紧迫性和危险性。如果不法侵害尚未发生或者已经结束，则不能进行“假想防卫”，被侵害人不能在事后采取自力救济来惩罚侵害人，应依法请求国家公权力机关来补救自己的权益。
对于如何判断“不法侵害正在进行”，《正当防卫指导意见》第6条规定：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”
如：在宁某与王某夫妇互殴案中，某日9时许，在某医院外科诊室，患者王某因个人信息显示问题与医生宁某发生争执，宁某将王某推出诊室，王某踢宁某一脚，宁某遂拿着敷料剪追出诊室，王某夫妇遂与宁某撕扯，导致宁某轻伤、王某丈夫轻微伤，王某无明显外伤。后公安机关对王某夫妇以涉嫌故意伤害罪刑事拘留，对宁某以殴打他人行政拘留十日并罚款二百元。
本案中，医生宁某因纠纷将患者王某推出诊室，王某踢了宁某一脚，未再进行攻击，不法侵害已经结束，宁某却拿着敷料剪追出诊室，与王某夫妇撕扯，故宁某不存在正当防卫的基础，其与患者王某夫妇扭打，相互致伤，已构成持械殴打他人，公安机关对其作出治安处罚是完全正确的。
再如：在秦某不服对王某某终止调查诉讼案中，某日9时许，秦某夫妇到村委会找村主任陆某交涉拆迁等问题时发生争执，村书记王某某对秦某夫妇进行劝解时与秦某发生冲突，王某某被秦某咬住左手拇指，遂用右手击打秦某头部，后被在场人员劝阻。经鉴定，王某某右手掌骨（第5掌骨）完全性骨折，构成轻伤，秦某左额颞部头皮软组织肿胀伴皮下血肿形成，构成轻微伤。后公安机关对秦某以涉嫌故意伤害罪刑事拘留，对王某某认定构成正当防卫、不违法，对其作出终止调查决定。秦某不服，要求对王某某依法处罚，经复议维持后提起诉讼，两审法院均判决驳回秦某的诉讼请求。
本案中，王某某被秦某咬住左手拇指，意欲挣脱而击打秦某头部，王某某对秦某的反击行为具有制止不法侵害的紧迫性、必要性，亦未超过必要限度，符合正当防卫构成要件，故王某某的行为不违法，复议机关、两审法院均支持了公安机关对王某某作出的终止调查决定。
叁
主观上具有防卫意图。因遭受不法侵害而进行防卫的人，必须认识到不法侵害正在进行，出于保护合法权益免受不法侵害而采取防卫行为。如果“事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害”，即“防卫挑拨”，则不具备制止不法侵害的防卫意图，是以防卫之名行不法侵害之实的违法行为，故公安部《解释（二）》、《正当防卫指导意见》第6条和《轻伤害案件指导意见》第9条，均将这类行为明确排除在正当防卫之外。
如：在彭某某等三人不服治安罚款处罚诉讼案中，叶某某父亲与彭某某驾驶的小型货车发生交通事故,在等待交警认定事故责任期间，某日上午，叶某某纠集韩某等9人乘坐两辆汽车，到彭某某家逼债,彭某某的儿子彭某胜上前论理，被打倒在地,彭某某与另两子女上前劝架，被卷入厮打之中。彭某胜因伤住院治疗半个多月，对方无人受伤。后公安机关除对叶某某等人依法追究法律责任外，对彭某某及另两子女均以殴打他人给予罚款500元、罚款400元、罚款200元处罚。彭某某等三人不服，以自己是正当防卫、不应受到治安处罚为由，向法院提起诉讼。法院经审理认为，伤者彭某胜在自家门前论理被人打倒，作为家人的彭某某等三人上前阻止，参与其中，体现的是人的本能反映，有正当防卫性质，且未造成对方人员伤害，不应认定为治安违法行为，故判决撤销公安机关对彭某某等三人作出的罚款处罚。
本案中，叶某某在公安机关处理交通事故期间，纠集9人借故上门滋事，将论理的彭某胜打倒在地，彭某某等三人在家人被打倒的情况下上前阻止，明显具有防卫意图，且未超过必要限度，依照公安部《解释（二）》的规定，不属于治安违法行为，不应受到治安处罚，故法院判决撤销了公安机关对彭某某等三人作出的罚款处罚。
再如：在李某不服治安处罚诉讼案中，某日12时许，在某菜市场，李某被武某踩了一脚，遂踢武某一脚；武某辱骂李某，并怒斥李某：“有种你再踢试试”“再踢踢看”；李某遂又踢武某一脚，双方扭打，后被群众拉开。双方伤情经鉴定，均为轻微伤。公安机关认定双方互殴，对两人均行政拘留五日并罚款二百元。武某不服对本人的处罚，认为自己是正当防卫不违法，遂向法院提起诉讼，请求撤销对本人的处罚。法院经审理认为，在双方纠纷已经平息的情况下，武某辱骂并挑逗李某对自己进行侵害，然后与李某扭打，武某的防卫挑拨行为不是正当防卫，依法应予治安处罚，故判决驳回武某的诉讼请求。
本案中，李某被武某踩了一脚，遂踢武某一脚，不法侵害已经结束，武某却不断辱骂、挑动李某对自己实施侵害，在李某再次踢一脚后，武某即进行反击，武某是以防卫之名行殴打李某之实，不是正当防卫，故公安机关对其防卫挑拨行为依法予以处罚，得到了审判机关的完全支持。
肆
防卫行为针对的是不法侵害人。不法侵害来自侵害行为实施者，只有针对不法侵害者本人实施正当防卫，才能达到制止、阻却不法侵害行为持续发生的正当防卫目的。故正当防卫强调必须针对不法侵害人本人实施，不能侵害无关的第三者；对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。
伍
防卫没有超过必要限度。防卫行为给不法侵害人造成的损害是有效制止不法侵害所必须，防卫的强度和损害结果与不法侵害行为的强度和损害结果基本相当；防卫与不法侵害相差悬殊明显过激，或者防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，依法应承担一定的法律责任。
如：在陈某强不服防卫过当被公安机关罚款一百元诉讼案中，某日9时许，在某市场，陈某强及母亲与陈某顺夫妇因琐事发生争执，陈某顺夫妇推拉陈某强，陈某强走到其弟经营的猪肉摊拿刀，被劝阻；陈某顺冲过来用拳头击打陈某强头部，陈某强随手拿起刀，陈某顺抢刀，双方扭打，陈某强之弟、弟媳以及陈某顺之妻劝阻，陈某顺趁机再次用拳头击打陈某强头部，经劝阻，事态平息。双方伤情经鉴定，陈某顺轻微伤、陈某强无法认定是否达到轻微伤，公安机关除对陈某顺依法追究法律责任外，对陈某强以防卫过当罚款一百元。陈某强以正当防卫不应受到处罚为由提起诉讼，要求撤销对本人的处罚。两审法院经审理均认为，陈某强在被陈某顺夫妻推拉后，走到有一段距离的其弟经营的肉摊边，欲拿刀被拦住后，陈某顺又冲过来动手打陈某强，继续实施侵害行为，陈某强拿刀反击，符合正当防卫的必要性和紧迫性条件，其行为具有防卫性质。考察当时所处客观环境，面对陈某顺用拳头殴打，陈某强一方有其母亲、弟弟夫妻在场，而陈某顺只有妻子在场，陈某强只需采取较为缓和的手段就足以制止或排除不法侵害，却采用较为激烈和强硬的持刀手段排除侵害，因此，应认定陈某强持刀反击超过必要限度，属于防卫过当，应承担相应的责任，公安机关认定陈某强防卫过当、罚款一百元适用法律正确、处罚适当，故两审法院均判决驳回陈某强的诉讼请求。
本案中，在双方争执被劝阻后，陈某顺冲上去用拳头击打陈某强头部，继续实施侵害行为，具有造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，陈某强针对不法侵害实施反击，符合正当防卫条件；但陈某强持刀反击与侵害人的赤手空拳殴打相差悬殊，明显过激，若不被双方家人劝阻，后果不堪设想，故公安机关认定陈某强防卫过当对其罚款一百元，得到了两审法院的支持。
治安案件“正当防卫”
常见错误认识解析
正当防卫是公民对不法侵害进行自我救济的法定权利，是“以法对不法”、与违法犯罪行为做斗争的正义之举，我国民事和刑事领域都对正当防卫进行了明确规定；在治安执法领域，虽没有明确规定正当防卫，但有类似规定，公安部2007年1月8日印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称公安部《解释（二）》）第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”相比刑事领域，治安执法领域往往漠视对正当防卫的认定，甚至认为治安案件中不存在正当防卫。这些认识上的偏颇、错误主要表现在以下五个方面：
壹
面对不法侵害，认为当事人请求公安机关处置为唯一合法途径。一些执法人员认为允许当事人自己制止违法行为，会助长逞凶斗狠，妨碍社会稳定、和谐（注1）。刑事、民事领域以及公安部《解释（二）》之所以规定正当防卫，就是为了鼓励公民在面临不法侵害时，依法采取正当防卫的自力救济措施，确保能够最大限度保护国家利益、公共利益、本人和他人的合法权益，及时有效制止违法犯罪行为进一步升级（公力救济往往是事后救济，难以及时有效制止正在发生的不法侵害）。因此，执法者应当充分认识公民进行正当防卫的合法性及必要性，依法认定正当防卫，维护公民的合法权益。
贰
认为正当防卫必须以发生暴力侵害或者犯罪行为为前提。正当防卫是防卫人在遭受不法侵害的紧急情况下，对侵害人实施的一种反击行为，它伴随着不法侵害的进行而产生，这种不法侵害是违法还是犯罪行为，是事后根据侵害行为的性质、情节、危害后果等进行综合评判的；在当时的紧急情况下，即使防卫人精通法律，也往往难以辨明侵害行为的性质、危害后果，难以判断是违法还是犯罪行为，因此不能以是否发生犯罪行为，来判断正当防卫是否成立；只要有不法侵害发生，就能实施正当防卫。
那种把发生暴力侵害或者犯罪行为作为正当防卫成立前提的观点，实质上是把一般正当防卫与刑法中的特殊防卫混为一谈，特殊防卫可以实行无限防卫，不存在防卫过当，其适用于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫即使造成不法侵害人重伤、死亡，也不负刑事责任。故不能把正当防卫仅仅限缩为特殊防卫，在特殊防卫之外，还存在大量因遭受违法行为侵害而实施的一般正当防卫。
为此，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第5条明确规定：“准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”
叁
认为只要“还手”就属于互殴。有的执法人员认为正当防卫仅限于被动防御、消极避让对方的不法侵害（注2），如果“还手”，采取“还击”对方的制止行为，就不能认定为正当防卫。实践中，很少有单纯的被动防御行为，以还击的方式制止不法侵害是非常必要的。在自身遭受不法侵害的危急情况下，反击行为往往都是下意识的，苛求被侵害人只能被动防御不能进行还击，往往无法维护被侵害人的合法权益，也有悖于正当防卫制度设计的初衷。事实上，被动防御行为和反击行为即便是事后都很难区分，更不要说在当时的危急情况下。在面对不法侵害时，被侵害人既可以退避、逃离，也可以防御、抵抗，既可以对抗、攻击，也可以反击、追击，只要没有超出防卫限度并达成免受侵害的目的，都应被法律所支持（注3），因此，不能因被侵害人“还手”即简单认定为双方互殴。
如：在冯某不服治安处罚诉讼案中，某日凌晨1时40许，王某与孙某搭乘冯某驾驶的出租车回家途中，王某呕吐在出租车上，司机冯某提醒王某，王某不满，多次使用“吐车上咋了”“我就吐了”等语言挑衅，并向车内吐口水。冯某见王某不听劝阻，便通过对讲机向出租车友求助，王某遂挥拳打伤冯某鼻子。到达目的地后双方下车，王某不停谩骂冯某、踢踹出租车，并绕车追赶冯某，同乘人员孙某将王某拉走，司机冯某上前交涉，王某则作出攻击动作，冯某向后退避，并踢了王某一脚；王某继续向冯某走近并作出攻击动作，冯某继续后退并踢了王某裆部一脚；王某继续攻击冯某，冯某也抬脚踢王某。后王某被孙某劝离，冯某呼叫的出租车友闫某赶到，王某又从家里持菜刀返回，将冯某、闫某出租车砸坏。王某会阴部被踢伤，经鉴定为轻微伤；冯某鼻骨骨折，经鉴定为轻伤二级。公安机关对王某以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留，对冯某以殴打他人行政拘留十日并处罚款五百元。冯某不服，以正当防卫不违法为由申请复议，请求撤销对本人的处罚。经复议维持，冯某仍不服，以同样的诉求提起诉讼。法院经审理认为，王某实施的不法侵害现实存在，具有明显的现实威胁和紧迫性，冯某在后退过程中对王某踢踹以制止侵害行为，没有超过明显限度，不属于违反治安管理行为，不应受到治安处罚，故判决撤销公安机关对冯某作出的治安处罚、撤销复议决定。
本案中，王某在冯某的出租车上呕吐，经冯某提醒，王某不仅不听劝阻，而且言语挑衅、故意向车内吐口水；在冯某通过对讲机向其他车友求助后，王某变本加厉，对冯某进行殴打，致冯某轻伤二级。下车后，王某仍然对冯某谩骂并追赶，对冯某的出租车踢踹，被同乘人员孙某拉走后，冯某为维护自己权利上前交涉，王某即对冯某持续攻击，冯某边退边对王某踢踹，冯某面对王某的不法侵害实施的退避、踢踹行为，明显具有保护自身安全和防御的意图，属于为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止违法侵害行为，且未超过必要限度，依照公安部《解释（二）》的规定，不属于违反治安管理行为，不应对其进行治安处罚。公安机关以冯某的还击行为造成王某轻微伤为由对其以殴打他人进行治安处罚，定性错误、适用法律错误，法院对此予以纠正是完全正确的。
再如：在王某某不服治安罚款诉讼案中，王某某与查某某素有矛盾，某日20时许，查某某与丈夫陈某某驾车到某高速路口林业检查站时，发现王某某在路边，陈某某遂下车殴打王某某，王某某予以还击，被检查站工作人员拉开。后陈某某从车上拿出一把管制刀具追赶王某某，王某某跑开，并报警求助。公安机关除对陈某某依法追究法律责任外，对王某某以殴打他人罚款二百元。王某某以正当防卫不违法为由申请复议，请求撤销对本人的罚款处罚。复议机关经审查认为，申请人王某某面对陈某某的不法侵害而采取的还击行为合理、适当，不属于违反治安管理行为，故作出撤销公安机关对王某某罚款二百元处罚的复议决定。陈某某不服复议决定，提起诉讼，两审法院均判决驳回陈某某的诉讼请求。
本案中，王某某无端受到陈某某殴打，其实施还击行为系为了制止正在进行的不法侵害而采取的自救行为，且未超过必要限度，根据公安部《解释（二）》的规定，不属于违反治安管理行为，公安机关以殴打他人对王某某作出罚款二百元处罚，属于定性错误、适用法律错误，复议机关和审判机关对此予以纠正，有力维护了被侵害人王某某的合法权益，彰显了公平正义。
肆
认为只要造成对方身体伤害就得处罚。正当防卫的防卫行为与违法行为一样都可能造成伤害后果，因此不能简单以行为是否造成伤害后果、伤害后果的大小作为是否给予处罚的标准。应当在对事件起因、殴打经过、伤害部位和后果等进行认真调查取证的基础上，全面整体进行分析考量，切实防止“唯结果论”、“谁伤谁有理”、“谁闹谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
如：在田某不服拘留处罚复议案中，某日23时许，张某等三人酒后无故破坏某商场外部设施，商场保安负责人田某出面制止遭到三人多次围殴，田某逃离现场到商场内，张某又突然冲入商场殴打田某，田某遂持手中的对讲机连续三次击打张某头部，后双方被拉开。因田某身材高大，张某等人对田某的殴打多集中在身体躯干部分，经法医鉴定，田某所受伤不构成轻微伤；而田某致张某头部损伤则构成轻微伤。公安机关以寻衅滋事对张某等三人均行政拘留十五日，以殴打他人对田某行政拘留五日。田某不服，以自己是正当防卫、不应受到处罚为由申请复议。后公安机关自行撤销对田某的处罚，田某撤回复议，复议机关作出终止的复议决定。
本案中，张某等人酒后无故损毁商场财物，被商场保安负责人田某制止后，对田某追逐、拦截、殴打，其行为构成寻衅滋事，依法应予处罚；田某虽致张某头部轻微伤，对其以殴打他人做处罚则不当。田某为履行工作职责，制止张某等人对商场设施的破坏，导致被张某等三人围殴；田某逃离现场后，张某再次对田某追逐、拦截、殴打，田某遂对正在实施不法侵害的张某进行还击，顺手用手中的对讲机连续三次击打张某头部，后即停手，应当认定田某的目的是制止张某正在实施的不法侵害，其行为属于正当防卫，且未超过必要限度，根据公安部《解释（二）》的规定，不属于违反治安管理行为，不应给予处罚，故复议中，公安机关自行撤销对田某的处罚是正确的。
伍
认为不法侵害人必须有完全行为能力。认为对“熊孩子”、精神病人等没有完全行为能力的人实施不法侵害，被侵害人不能实施正当防卫，这种观点是片面的。
《正当防卫指导意见》第5条、7条明确规定：“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”
治安案件正当防卫
判定标准解析
公安部在《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》(以下简称公安部《解释（二）》)中规定了正当防卫制度，为治安案件正当防卫的认定提供了执法依据，但一项制度要从书面规定变成执法实践，需要执法人员准确理解、正确适用。让正当防卫制度从“休眠”中醒来，发挥其及时保障防卫人合法权益、有效震慑违法人员、伸张社会正义的功效，对于当前治安案件的办理具有重要的现实意义。实践中，认定治安案件中的正当防卫需注意从以下五个方面进行考量、判断：
壹
立足具体案情，准确认定正当防卫。在治安执法中，被侵害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，被侵害人的伤害行为即属于正当防卫，不应受到治安处罚。故公安机关在对相关人员进行处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生的过程。
为此，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第2条规定：要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法严格把握防卫的起因、时间、对象、限度、意图等条件，准确认定。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。
如：在郭某不服治安处罚再审案中，郭某与李某、刘某夫妇存在诉讼纠纷。某日17时许，刘某在某银行门口发现郭某汽车，随即叫来丈夫李某寻找郭某，后刘某率先殴打郭某，李某随即加入殴打，郭某予以反击并后退，李某、刘某追打郭某到马路对面公交车站，被群众劝阻。经鉴定，三人伤情均为轻微伤。公安机关以结伙殴打他人，对李某、刘某均行政拘留十五日并罚款一千元；以殴打他人对郭某行政拘留十日并罚款五百元。郭某认为自己是正当防卫、不应受到处罚，向法院提起诉讼，请求撤销对本人的处罚。两审法院经审理均认为，郭某反击致李某、刘某夫妇轻微伤的行为是互相斗殴行为，故判决驳回郭某的诉讼请求。郭某不服，以同样的诉求申请再审。某高级人民法院经再审认为，郭某在被李某、刘某围攻、追打情况下反击并退让，符合正当防卫的起因、时间、对象、限度、意图等五个条件，构成正当防卫；从郭某的主观意图和行为性质来看，均不能认定其与李某、刘某构成互相斗殴，故以认定事实不清、适用法律错误为由，判决撤销一、二审判决、撤销公安机关对郭某作出的处罚。
本案中，刘某挑起事端，并与丈夫李某围殴、追打郭某，面对持续进行的不法侵害，郭某反击并退让，明显具有防卫意图，并且没有超过必要限度，故再审法院认定郭某的行为构成正当防卫是完全正确的。
贰
从细节入手，准确认定防卫是否超过必要限度。根据《正当防卫指导意见》第12条，防卫是否明显超过必要限度，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，全面考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。
如：在周某某不服公安机关对任某某终止调查诉讼案中，某日6时许，周某某（男，70岁）因侄女与邻居任某某（女，55岁）发生口角，到任某某家院里，揪住任某某衣领拽至院门口，致任某某摔倒在地，并将任某某压在身下实施殴打，任某某将周某某面部抓伤、右手腕咬伤。经鉴定，周某某伤情构成轻微伤，任某某伤情不构成轻微伤。公安机关以殴打他人对周某某行政拘留三日（不执行）；认定任某某正当防卫不违法，作出终止调查决定。周某某不服，提起诉讼，请求撤销终止调查决定，责令公安机关对任某某依法处罚。一、二审、再审法院经审理均认为，周某某系身材高大的七十岁男性，任某某系普通中老年妇女，周某某擅自闯入任某某家大院，将与其无纠纷的任某某拽衣领拖至院门口致其摔倒，并将任某某压在身下实施殴打，任某某在被拖拽及殴打过程中，将周某某面部抓伤、右手腕咬伤，实属制止违法侵害行为，虽周某某的伤情更重，但未超过必要限度，应认定为正当防卫，故三级法院均判决驳回周某某的诉讼请求。
本案中，周某某对任某某与其侄女发生口角不满，到任某某家大院，对任某某拖拽殴打，两人身材悬殊、力量悬殊，任某某被周某某压在身下殴打，面对周某某持续进行的不法侵害，任某某将周某某面部抓伤、右手腕咬伤（构成轻微伤），主观上具有防卫意图，故公安机关认定任某某的行为系正当防卫、没有超过必要限度，不属于治安违法行为，对其作出终止调查决定，得到了三级法院的完全支持。
叁
坚持全面、合理考量，不苛求防卫人。执法人员在评判是否正当防卫时，要全面整体进行考量，要在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断；特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。要设身处地为防卫人考量，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，要适当做有利于防卫人的认定。许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，不能苛求防卫人。
如：在刘某某不服拘留处罚诉讼案中，某日10时许，李某某因妻子电话告知被刘某某（女）谩骂，遂驱车前往刘某某的烧鸡店，双方在店内短暂争执，各执一词。后刘某某拿起店里的刀，李某某跑出店，刘某某追出店，群众将刀夺走，李某某将刘某某打倒在地。经鉴定，双方均为轻微伤。分局认定双方互殴，对李某某行政拘留十日并罚款五百元，对刘某某行政拘留七日。刘某某不服对本人的拘留处罚，以正当防卫不违法为由提起诉讼，请求撤销对本人的处罚。一审法院经审理认为，立足原告刘某某防卫时的具体情境，综合考虑本案发生的整体经过，综合一般人在类似情境下的可能反应，充分考虑原告刘某某面临李某某进入其烧鸡店后的紧迫状态和紧张心理，原告刘某某的行为属于为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，故以分局处罚证据不足、适用法律错误为由，判决撤销分局对刘某某作出的拘留处罚。分局不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为，虽然刘某某致李某某轻微伤，但该行为的起因系李某某擅自闯入刘某某店内，刘某某主观上不存在殴打李某某的故意。在视频证据中显示，在烧鸡店外，也主要是李某某对刘某某进行殴打。综合考虑本案发生的整体经过，刘某某面临李某某闯入其所在烧鸡店后，一般人在类似情况下的可能反应等因素，一审认定涉案行政处罚决定证据不足并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。
本案中，李某某闯入刘某某店内挑起事端，虽店内争执情况双方各执一词，但证人证实刘某某追出店时脸上有伤、李某某胳膊上有伤，在店外李某某又将刘某某打倒在地。女店主刘某某对突然闯入店内对其辱骂、殴打的身强力壮的男士李某某进行反击，致李某某胳膊轻微伤，两审法院经对本案进行全面、合理考量，均认定女店主刘某某的行为系为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止违法侵害行为，不是互殴行为，不应受到处罚是完全正确的。
肆
坚持法理情统一，维护公平正义。根据《正当防卫指导意见》第3条，要查明案件前因后果，分清是非曲直，在认定存在争议时，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，对符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。不能因为双方都有伤，甚至先动手一方的伤情重，就必须对另一方进行处罚。同时，要准确把握正当防卫的界限，坚决防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法行为，错误认定为正当防卫或者防卫过当。
如：在宋某不服治安处罚诉讼案中，某日9时许，在某药店，老板金某某欲殴打其女儿金某，员工宋某阻拦，被金某某拽住头发往地上摁、打头部，后与金某某撕打在一起，致使金某某颈部、胳膊受伤。公安机关认定双方互殴，对宋某与金某某均给予行政拘留七日并罚款三百元处罚。宋某不服对本人的处罚，认为是正当防卫，不应受到处罚。经复议维持后，宋某以同样的诉求向法院提起诉讼。两审法院经审理均认为，宋某的行为系在身体遭受侵害情况下采取的本能的还击行为，应当认定为防卫行为，不属于违反治安管理行为，故判决撤销公安机关对宋某的治安处罚和复议机关的维持决定。
本案中，宋某为劝阻金某某殴打其女儿与金某某发生争吵后，被金某某拽住头发往地上摁、打头部，宋某将金某某颈部、胳膊挠伤，宋某的行为是为了制止金某某正在进行的不法侵害，且对金某某的损害未超过必要限度，按照公安部《解释（二）》的规定，不属于违反治安管理行为，不应受到治安处罚，故法院判决撤销公安机关对宋某的处罚和复议机关的维持决定是完全正确的。
伍
特别注意与互殴行为的区别。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，但两者主观意图不同，导致行为性质完全不同。互殴是参与者在斗殴意图、伤害故意的支配下积极实施的互相侵害行为，双方实施的都是不法侵害，都不具有防卫意图；正当防卫是在防卫意图下，对不法侵害的制止行为，当事人事先并没有斗殴意图，只是在遭受不法侵害时即时产生了反击意图（参见陈兴良《互殴与防卫的界限》，刊于《法学》2015年第6期）。正当防卫是“以正对不正”，互殴是“以不正对不正”，两者具有根本不同的属性。
为此，《正当防卫指导意见》第9条、《轻伤害案件指导意见》第9条均明确规定：要准确区分正当防卫行为与相互斗殴，坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
实践中，民警在办理互殴等治安案件时，要认真调查案件的全部事实经过和具体细节，认真审核是否具有正当防卫情节，对符合正当防卫构成要件的行为，要明确认定为正当防卫，依法终止案件调查，以彰显公平正义，维护防卫人的合法权益。
如：在吴某容不服拘留处罚诉讼案中，殷某（男，35岁）与吴某怡系夫妻关系，吴某怡因不满在哺乳期被殷某殴打，遂带孩子前往其父亲吴某容（男，70岁）住处生活。某日，殷某到吴某容家门口，以看望孩子为名敲门，吴某容开门后告知孩子正在睡觉，让其晚点看望并准备关门。殷某随即拉拽房门并拖拽吴某容至门外过道处，将吴某容按在墙上，用头顶撞吴某容面部，用手击打吴某容头部。吴某容双手推搡、撕扯殷某，并抓伤殷某耳部。经鉴定，吴某容伤情为轻微伤，殷某伤情为不构成轻微伤。公安机关认定双方互殴，对殷某行政拘留十日并处罚款五百元，对吴某容行政拘留三日（不执行）。吴某容不服对本人的处罚，向法院提起诉讼。法院经审理认为，吴某容对殷某的推搡、撕扯行为是在殷某欲强行闯入其住所并对其进行殴打过程中采取的防卫行为。诉讼中，公安机关自行撤销了对吴某容的处罚决定，吴某容撤诉，法院裁定准许撤诉。
本案中，殷某先动手殴打年满七十周岁的老人导致冲突升级，吴某容在被殷某拖拽、殴打的过程中，用手推搡、撕扯殷某，主观上具有保护自身合法权益、制止不法侵害的防卫意图，故吴某容对殷某持续进行的殴打行为实施还击，符合正当防卫的构成要件；并且，从吴某容与殷某年龄、力量对比，吴某容防卫行为的手段、强度，以及双方伤情结果来看，吴某容实施的防卫行为并未超过必要限度，故吴某容的行为不是治安违法行为，诉讼中，公安机关自行撤销对吴某容的拘留处罚是正确的。
再如：在陈某不服治安处罚诉讼案中，某日17时许，陈某在某超市门口准备穿行马路时，与驾驶摩托车的印某发生剐蹭，双方发生口角，陈某准备离开时，印某伸手拉拽陈某胳膊不让其离开现场，欲继续与其理论，陈某随即转身对印某进行殴打，后双方互殴。经鉴定，陈某伤情为轻微伤，印某伤情不构成轻微伤。公安机关认定双方互殴，对陈某行政拘留三日，对印某行政拘留七日并处罚款二百元。陈某不服对本人的处罚，认为自己是正当防卫、不应受到处罚，经复议维持后，陈某以同样的理由向法院提起诉讼。两审法院经审理均认为，陈某与印某双方系因琐事引发互殴，陈某的行为不构成正当防卫，故判决驳回陈某的诉讼请求。
本案中，双方因交通纠纷引发口角，陈某欲离开时，印某拉拽陈某胳膊制止其离开的行为，不是现实紧迫的不法侵害，陈某率先实施殴打行为，主观上具有伤害对方的故意，不具有正当防卫意图，客观上不具备正当防卫的条件，综合案发起因、双方对冲突升级的过错程度、有无采用明显不当的暴力等客观情节，陈某、印某二人行为属于互殴，故公安机关对陈某殴打他人作出的处罚得到了复议机关、两审法院的完全支持。
转载自：法青苑 如有侵权请联系删除