合议庭：审判长王明森、人民陪审员谈爱萍、人民陪审员王秀英、法官助理庞一超、书记员庞一超
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人姚某，男。2014年11月因犯故意伤害罪被安徽省凤台县人民法院判处有期徒刑三年，（刑期自2014年9月17日起至2017年9月16日止，）因本案于2020年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检一部刑诉〔2020〕2002号起诉书指控被告人姚某犯组织卖淫罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉。被告人姚某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：自2020年4月15日起，被告人姚某在本市闵行区华漕镇北翟支路XXX号开设一无名无证按摩店，先后招募卖淫女杨某某、黄某某、李某某等人在该房屋内以人民币150元至200元（以下币种均为人民币）的价格向他人进行卖淫活动，期间规定上下班时间，建立微信群用于联络和内部管理，卖淫达一百多人次。被告人姚某从卖淫女每单卖淫所得中分成50元牟利，共非法获利约六千余元。2020年5月4日21时许，被告人姚某被公安机关抓获，被告人及三名卖淫女的4部涉案手机被依法扣押。到案后，被告人姚某如实供述了上述主要犯罪事实。
公诉机关当庭出示、宣读了证人李某某、黄某某、杨某某、周某某的证言和辨认笔录，公安机关出具的《扣押决定书》《扣押清单》《案发简要经过》《工作情况》《行政处罚决定书》，公安机关调取的微信聊天记录、转账记录、支付宝收款明细，上海市人民检察院司法鉴定中心出具的《电子数据检验报告》，相关刑事判决书，被告人姚某的历次供述等证据。据此，公诉机关认为被告人姚某以非法营利为目的，利用租赁的房屋组织多名卖淫女卖淫并从中牟利，其行为已构成组织卖淫罪，且被告人系累犯，应当从重处罚；被告人到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，故建议对被告人姚某判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
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被告人姚某和辩护人对起诉指控的基本事实没有异议，但对罪名和定性提出辩解，称被告人没有招募、管理卖淫女的行为，所谓上班时间是因当时正处疫情期间，疫情防控人员晚上8点撤岗，故告诉卖淫女晚上8点后来上班。因此，应认定被告人的行为构成容留卖淫罪。
经审理查明：自2020年4月15日起，被告人姚某（微信昵称“雨露均沾”）在本市闵行区华漕镇北翟支路XXX号内开设无名无证按摩店，容留杨某某、黄某某、李某某三人在店内实施卖淫活动。期间，被告人姚某规定了上班时间和嫖资标准，并在三人收取嫖资后从每单中分成50元。为了便于联络，被告人姚某与杨某某、黄某某、李某某建立微信群用以通知上班时间。2020年5月4日21时许，被告人姚某被公安机关抓获，其与上述三人的4部涉案手机被依法扣押。期间，被告人姚某非法获利约6，000余元。到案后，被告人姚某如实供述了上述主要犯罪事实。
证实上述事实的证据有：
1.证人李某某的证言：2020年5月3日晚上，李某某跟随杨某某到上海市闵行区华漕镇诸翟村北翟支路附近找工作，看到被告人姚某的无名按摩店，询问招不招人，姚某告诉二人做的是“敲背”，就是卖淫，价格分150元和200元，提供场地但不负责客人，每做一单收取50元，并明确上班时间是晚上8点，两人表示同意并当天就上班了。姚某还建了微信群，其微信昵称是“雨露均沾”，群里还有其他卖淫女。店里除了李某某和杨某某，还有另一名卖淫女。当嫖客来了后，她们会带嫖客到旁边的小平房内实施卖淫活动，姚某则在附近望风。5月3日，李某某接了10单左右，收取嫖资后转账给姚某600元。
2.证人李某某的辨认笔录：辨认被告人姚某，是微信昵称“雨露均沾”的使用者；辨认杨某某和黄某某；辨认支付宝账号、微信账号信息以及转账记录；辨认微信群聊截图。
3.证人杨某某的证言：2020年5月3日晚上，杨某某带李某某到上海市闵行区华漕镇诸翟村北翟支路附近找工作，看到被告人姚某的无名按摩店，询问招不招人，姚某告诉二人做的是“敲背”，就是卖淫，价格分150元和200元，提供场地，每做一单收取50元，要求晚上8点来上班，两人表示同意并当天就上班了。姚某还建了微信群，其微信昵称是“雨露均沾”，群里还有其他卖淫女。店里共有三名卖淫女。当嫖客来了后，杨某某会带嫖客到按摩店二楼的房间内实施卖淫活动，房间内的避孕套不知道是不是姚某提供的。卖淫时，姚某则在附近望风。5月3日，杨某某接了16单左右，收取嫖资后转账给姚某800元。
4.证人杨某某的辨认笔录：辨认卖淫地点；辨认被告人姚某，是微信昵称“雨露均沾”的使用者；辨认李某某和黄某某。辨认支付宝账号、微信账号信息以及转账记录；辨认微信群聊截图。
5.证人黄某某的证言：2020年5月2日，黄某某经介绍到上海市闵行区华漕镇诸翟村北翟支路附近找工作，看到被告人姚某的无名按摩店，询问招不招人，姚某告诉黄某某做的是“敲背”，就是卖淫，价格分150元和200元，提供场地，每做一单收取50元，黄某某当天就上班了。姚某没有规定上班时间，想什么时候来就什么时候来，也没规定下班时间。店里除了黄某某，还有另两名卖淫女。当嫖客来了后，黄某某会带嫖客到旁边的小平房内实施卖淫活动，姚某则在附近望风。5月2日和5月3日，黄某某接了5单左右。
6.证人黄某某的辨认笔录：辨认被告人姚某；辨认李某某和杨某某。辨认微信账号信息以及转账记录；辨认微信群聊截图。
7.证人周某某的证言及辨认笔录：2020年5月3日晚22时，周某某来到上海市闵行区华漕镇诸翟村北翟支路附近与杨某某进行卖淫嫖娼活动，并向杨某某支付了200元嫖资。
8.被告人姚某的供述和辩解：2019年10月份，姚某承租上海市闵行区华漕镇诸翟村北翟支路XXX号的民宅开设按摩店，安排李某某、杨某某、黄某某三人在店内从事卖淫活动，每单收取50元，并建立微信群告诉三人上班时间是晚上8点，微信昵称是“雨露均沾”。平时姚某在弄堂里，有嫖客来问就会将他们引到店内，然后在外面望风，嫖资由卖淫女收取后再转账给他50元，转账记录都删除了，获利6，000余元。
9.被告人姚某的辨认笔录：辨认按摩店、李某某、杨某某和黄某某；辨认微信账号信息和微信群聊截图。
10.支付宝、微信账号信息、转账记录、微信群聊截图、电子数据检验报告：被告人姚某的微信昵称是“雨露均沾”，姚某收取李某某、杨某某、黄某某嫖资抽成以及微信通知上班时间。
11.扣押决定书、扣押清单、案发简要经过、工作情况：证实被告人的到案经过以及扣押被告人等的财物情况。
12.安徽省凤台县人民法院（2014）凤刑初字第00483号刑事判决书，被告人姚某的曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，刑期自2014年9月17日至2017年9月16日止。
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本案的争议焦点在于被告人姚某的行为定性，即应构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理和控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的应认定为组织他人卖淫。据此可以认定组织卖淫体现为行为人是否对卖淫者、违法所得以及卖淫活动实施组织行为。就卖淫者，行为人的组织行为是两者之间形成的较为紧密地管理和被管理的关系；就违法所得，行为人的组织行为包括收费定价、收取嫖资、确定分成比例、分发工资或提成等，体现的是对财物的直接占有、控制和分配；就卖淫活动，行为人的组织行为包括招募卖淫者、散布卖淫信息、指挥调度卖淫者、提供物质保障等直接与卖淫活动关联的行为。
在本案中，被告人姚某的主要具体行为包括提供卖淫场所、确定上班时间和收费标准、望风以及抽成等行为。本院认为，被告人姚某的行为不符合组织卖淫的客观行为要件。首先，提供卖淫场所和望风等行为不属于组织卖淫罪中的组织行为。其次，被告人姚某规定的“晚上8点上班”不能等同于对三名证人的管理和控制。理由一是证人李某某、杨某某虽然证实被告人规定了上班时间，但相关证言并未进一步明确该规定的约束性。理由二是证人黄某某的证言反证了被告人姚某没有规定过上班时间。理由三是微信群聊天记录只能客观反映被告人通过微信告诉三名证人上班时间到了。其三，被告人姚某没有控制和管理违法所得。根据证人李某某、杨某某、黄某某的证言，被告人规定了收费标准和分成，但均是由三名证人收取违法所得后再将分成支付给被告人，且被告人所得分成在违法所得中占比较低。证人周某某的证言、微信和支付宝的转账记录等亦能印证证人李某某、杨某某、黄某某的证言内容。其四，在案证据也不能证明被告人姚某实施了招募卖淫者、散布卖淫信息、指挥调度卖淫者、提供物质保障等直接与卖淫活动关联的行为。
综上所述，被告人姚某与证人李某某、杨某某、黄某某之间没有形成紧密地管理和被管理的关系，被告人没控制和管理违法所得，也没有实施其他与卖淫活动直接关联的行为，故被告人姚某为三名证人提供卖淫场所、规定工作时间、收取分成、望风等行为不构成组织卖淫罪。
本院认为，被告人姚某的行为应构成容留卖淫罪。容留卖淫罪是指行为人故意为他人从事卖淫嫖娼活动提供自有的或租赁的、固定的或流动的场所的行为。在本案中，被告人姚某自认开设无名按摩店就是为了从事卖淫活动，且实际上也为三名证人提供了卖淫场所，故被告人的行为符合容留卖淫罪的构成要件，应以容留卖淫罪追究其刑事责任。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以确认，但对被告人姚某的罪名认定不当，应予以纠正，辩护人关于罪名的辩护意见正确，本院予以采纳。被告人姚某到案后能如实供述，依法可以从轻处罚。但被告人姚某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人姚某自认违法所得6，000余元，按其每单提成50元计算，其容留他人卖淫次数达百余次，故酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月4日起至2022年11月3日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
二、违法所得予以追缴，扣押的被告人手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。