根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）第十条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，主要包括以下情形：一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；三是转包情形下有证据证明属于挂靠的，

那么，挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款？

挂靠施工情形中，实际施工人借用被挂靠公司施工资质承揽工程项目，进行工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以被挂靠公司名义进行。其中存在两种不同的法律关系，一为挂靠法律关系，相对方为实际施工人和被挂靠人；二为建设工程法律关系，对此司法实践中认为相对方为被挂靠人和发包人。一般来说，发包方对挂靠关系是不知情的，实际施工人无法证明和发包方之间形成了事实合同关系。根据合同相对性原则，实际施工人也无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即发包方主张建设工程合同权利。

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该条只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠。且只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

《建设工程司法解释》第二十六条规定目前实践中执行得比较混乱，关键在于混淆了挂靠、转包同非法转包、违法分包的区别。期待住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》正式出台，使该条执行更加有法可依。（陕西科莱律师事务所· 黄卫阳）