蔡波诉西安顶乐餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷案

一 审 代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

陕西伟天律师事务所依法接受原告蔡波的委托，指派冯小飞、黄卫阳律师作为其代理人参加本案的诉讼活动。我们通过仔细审阅本案相关证据材料，查阅相关法律法规规定，结合刚才的法庭调查，现发表如下代理意见，供法庭参考。

我们认为：原告蔡波与被告西安顶乐餐饮管理有限公司（以下简称顶乐公司）签订的《特许经营合同》依法应予撤销，被告应返还原告支付的加盟费，并承担损失赔偿责任：

第一，被告对投资结果进行误导性承诺，致使原告形成重大误解。

原被告洽谈的过程中，包括被告的“加盟守则”中，均宣传自己为富有多年的餐饮业经营管理经验，加盟其公司旗下的“顶牛”纯汤牛肉拉面可获得可观的收益：一碗拉面平均成本4.5元（洽商过程中称成本在3.5元左右，上下浮动），售价是10元，保证日营业额可达6000到10000元，毛利最低3700元，净利润大约在800-1000左右；被告还会派市场专员实地考察，帮其选址、进行店面设计并帮其经营管理，原告可以进行监督和建议。但是在《特许经营合同》履行过程中，被告向原告提供的原材料、消耗品价格明显高于市场价格，物料成本等却远远超出了原告预想和被告的口头承诺，实际营收与其宣传和口头承诺内容差距悬殊。由于原告没有餐饮业经验，假若签订合同当时，被告以其餐饮业从业经验及经历，就成本问题如实告知原告，原告必然慎重考虑加盟问题，可能放弃这一投资决定，而不会导致今天这样近百万元的损失。

根据《广告法》第25条：招商等有投资回报预期的商品或服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或警示，并不得含有以下内容：“（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺或暗示保本或保收益等……”而被告再其广告宣传中称其“总结出一套系统和极具杀伤力的其他模仿者不可模仿的绝密营运方案”，“一碗拉面，平均成本4.5元钱……毛利润最低3700元”，“每天的净利润大约在800-1000元左右”，属于暗示保本，明显对原告造成了重大误导。

同时，根据《商业特许经营管理条例》第二十二条的规定，特许人应当向被特许人提供包括“为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划”、“特许经营网点投资预算”、“最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要”、“ 最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况”、“特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录”等信息。但被告从未依照该规定履行信息披露义务，以致误导了原告。

二、《特许经营合同》内容对原告明显不利，以致被告利用优势侵害原告利益，属于显失公平。

原告蔡波在与被告顶乐公司签订《特许经营合同》前，未经营过餐饮，对该行业也了解甚少。被告则利用自己多年经营餐饮行业的优势，使原告难以拒绝对其明显不利的合同条款。《特许经营合同》是由被告提供的格式合同，主要内容包括：1、原告出资租赁店面、进行装修并负责处理外围事情；2、被告结合本地区地理环境、商业特点、消费区域选择营业地点；3、被告在餐厅盈利的前提下，每月享有餐厅30%的利润分红，如有亏损则不予承担；4、原告向被告采购原材料、消耗品，必须遵守被告提供的商品价格按市场价格浮动，未经被告允许，原告不可私自进行原材料的采购；5、被告负责餐厅营运管理，包括人员招募、培训以及成本利润的核算等，原告不直接参与管理，但有监督和建议的权利。这些合同条款均排除了被告的义务，原告的“权利”有名无实，显著不公：

1、原告承担投入大量资金的义务，却只有监督和建议的权利，还要承担经营亏损，而被告则享有经营、管理、决策、分红等权利，双方的权利义务显然不对等。特别是合同第三条“在餐厅盈利的前提下，甲方每月享有餐厅30%的利润分红。如果有亏损，甲方不予承担”的约定，排除了原告的权利和被告的义务，不符合公平原则。同时也超出特许经营合同和委托合同（“托管模式”）的法律本质，有违法律精神：《合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

2、合同约定原告需保证完全采购并且使用“顶牛”总部的所有原材料、消耗品，必须遵守被告提供的商品价格按市场价格浮动，未经被告允许，原告不可私自进行原材料的采购。由此原告在物料采购上受制于被告，加之合同约定被告不承担经营亏损，导致被告不顾经营效益，为追求自身利益最大化而恣意抬高原告价格。原告则失去对店面的控制权，对采购价格、清单、营收状况等情况一概难以掌握。以致后来在店面严重亏损的情况下，原告曾多次要求被告明确定价，给出明确清单，但被告一直不予理睬。这种条款和做法不符合一般公平交易的惯例。

三、在合同履行过程当中，被告作为具有经验优势的一方对托管事务未能尽职尽责，对原告资金的使用没有履行妥善的注意义务，存在明显的过错。

1、被告所选择的店面面积过大、房租又高，致使店面经营成本严重偏高。而且进行必要的市场前期调研，店址偏离主城区域，开店后一直未能打开局面。

2、因原告必须向被告采购原材料和消耗品，被告借此向原告提供的远高于市场价的原材料和消耗品，相当程度上增加了店面的经营成本。

3、被告在经营管理店面的过程中不尽职，没有尽到合理审慎义务；管理混乱，频繁更换店长，导致店面月月亏损，食客和店员不断减少，经营状况每况愈下。最终不得不撤店停业。

四、合同撤销后，被告应当返还所收取的原告的加盟费和备用金，并对原告投入的转让费、房租租赁费和装修费用损失进行赔偿。

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。所以，原被告间的《特许经营合同》被撤销后，被告应返还原告支付的加盟费和备用金。《合同法》第五十八条还规定：……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告作为过错方，应赔偿原告因此所遭受的损失。

最后，代理人认为：本案虽然名为《特许经营合同》，但结合合同“托管模式”的内容，原被告之间的法律关系除了特许经营的许可与被许可之外，还有委托合同中的委托和受托关系，甚至还包括了合伙关系的成分。双方本应遵循《合同法》第五、第六条规定的公平、诚实信用原则合理确定双方的权利义务。但之所以会产生争议，根本原因在于被告利用了特许经营权的优势，在行使受托义务的时候损害了原告的利益：在特许经营“托管模式”下，人、财、物皆由被告控制，并享受利润分成，这与直营店并无二致；从原告提供全部经营资金的角度，也近似于原告投资入股形式的合伙。此种情况下却将承担经营风险和损失全部转嫁到原告身上，不仅不公平，而且有违法律规定。

以上代理意见恳请合议庭认真考虑，在查清事实的基础上，依法判决，维护被告的合法权益。

陕西伟天律师事务所

律师  黄卫阳

律师  冯小飞

二零一六年九月十三日