柯某，系90年代某大型国企职工子弟，1994年参加工作并成为一名合同制工人。1998年，因一起故意伤害案，柯某被判刑入狱。期间，柯某未收到过单位任何有关其劳动关系方面的书面材料。2014年2月柯某刑满释放，回到原单位要求安排工作时，方得知自己已于2000年被单位以“旷工2年”为由，作了“除名”处理。其单位法务部负责人员认为：“除名决定”经过了工会批准，并以《通报》的形式在单位公告栏张贴，合法有效。同时，根据1986年10月1日起施行的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”；柯某符合上述规定的情形。于是柯某的所有要求均遭到决绝。柯某不服，便向劳动仲裁机构提起劳动仲裁申请，要求单位安置工作，并赔偿各项待遇及损失。该案后经过长达9个月的审理，仲裁委考虑到柯某目前的生活状况，裁定否定了单位“劳动合同自动解除”的辩解，而以“除名决定”仅在单位内部张贴，未有效送达柯某本人为由，支持了柯某要求安置工作的请求。

律师评析：

“除名决定”是于2000年所作出的，如何适用当时的法律，以判定“除名决定”是否有效是本案的一大焦点问题。在当时，《中华人民共和国劳动法》已于1995年1月1日起生效，其中第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的。对比1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”之规定，可以看出两项规定最大的区别在于《劳动法》是“可以解除”，而《暂行规定》是“自动解除”。如何适用呢？对此又产生两种不同理解：

一、作为旧法、下位法的《暂行规定》与《劳动法》存在冲突，此时应服从新法和上位法的《劳动法》，劳动者被判刑后，其劳动合同不能视为“自动解除”。

二、“被判刑”并不等于“被追究刑事责任”。根据《刑事诉讼法》的规定，劳动者被追究刑事责任，首先须由公安或检查机关立案侦查，再交由检察院审查起诉，最后才由法院依法审判、定罪量刑。因而，被追究刑事责任的劳动者，有可能在随后不被起诉、撤销案件、宣告无罪或者免予处罚等情况。所以，在劳动者被追究刑责，但并未被法院定罪量刑且处以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的，单位“可以”解除劳动合同；反之，则适用《暂行规定》，劳动合同自动解除。

笔者同意上述第二项观点。1995年《劳动法》颁布实施后，《暂行规定》和《劳动法》效力是并存的，根据不同情况可以分别使用。

但是，由于《暂行规定》比较粗糙、不严谨，实际操作中对于“被判刑”的定义容易产生歧义或者误解，导致争议。2001年10月6日，国务院在公布《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（第319号令），终于明确《暂行规定》已被《劳动法》、《失业保险条例》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》代替。因此，2001年10月6日以后不存在法定的劳动合同“自动解除”的情形。如劳动者被追究刑责乃至判处刑罚，用人单位决定与其解除劳动关系的，都必须出具书面通知且向劳动者有效送达。（文/黄卫阳）

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