律师观点分析

张X与刘XX、宁乡县XX服务合同纠纷二审民事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终1002号
上诉人（原审被告）：刘XX，男，汉族，1983年10月26日出生，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：郭X,湖南XX律师XXX律师。
委托诉讼代理人：程XX，湖南XX律师XXX律师。
被上诉人（原审原告）：张X，女，汉族，1985年10月4日出生，住湖南省长沙市宁乡县。
原审被告：宁乡县XX，经营场所湖南省长沙市宁乡县玉潭镇一环北XX。
经营者：刘XX，男，汉族，1983年10月26日出生，住湖南省常德市武陵区。
上诉人刘XX因与被上诉人张X，原审被告宁乡县XX（以下简称XXX）服务合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘XX上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由张X承担。事实和理由：1、XXX虽登记为个体工商户，但有证据显示实际为个人合伙经营，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第六十条之规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，本案应当追加黄XX、马X、陈X作为本案当事人共同参加诉讼，刘XX于原审提出了追加被告申请，原审法院不予准许是错误的；2、张X提交的订单上没有加盖XXX的公章，原审法院仅凭该订单复印件就认定刘XX应承担责任显然缺乏事实依据；3、刘XX于原审提交的四份证据已经庭审质证，但原审法院未在判决书中就上述证据材料进行论证说理，违反了法律规定。
张X答辩称：1、已在XXX实际消费，并且XXX出具了单子，单子上有XXX的名称和注册地址，在原审也提交了相应的证据；2、XXX没有说明有一年有效期，单子也没有注明，是可以随时随拍的。
张X向原审法院起诉请求：1、XXX、刘XX退还张X420元预交款，并赔偿损失1260元（套餐金额三倍）；2、XXX、刘XX承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：XXX系个体工商户，工商登记经营者为刘XX，组成形式为个人经营，经营范围为儿童摄影服务及儿童服装零售，注册登记日期为2012年8月16日。2015年1月25日，张X向XXX预付420元为其女儿预定拍摄照片套餐，XXX向张X出具单据一张，该单据载明XXX向张X提供的服务内容为XXX为提供张X提供相应的儿童照相服务并提供一定数量的相片。单据上另注明办理预约手续后有效期为一年，预定拍摄日期前请提前电话预约，预约电话为073XXXX8122，单据还载明了其他相关内容。后2016年年初XXX不再进行经营，张X的预付款没有消费，XXX也没有将其退还给张X，遂形成本案纠纷。诉讼中，刘XX称转让股份后将XXX原来的公章、单据都交给了案外人黄XX。
原审法院认为：原审法院认为，XXX至今没有注销，其经营形式登记为个人经营，故刘XX主张摄影馆系合伙经营的事实与工商登记不符，即使其实际采用合伙经营的形式也是一种内部关系，不具有对抗第三人的法律效力。另根据《个体工商户条例》第十二条的规定“个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记”，刘XX称其已经不再经营XXX，但其并未办理注销登记，故对其上述答辩意见不予采X。XXX收取张X的服务费后，没有向张X提供相应的服务，应将其收取的预付款返还给张X；刘XX提出双方签订合同约定办理预约手续后有限期为一年，张X没有在约定的期限内消费，故其不应承担责任的答辩意见，因XXX与张X没有签订书面合同，XXX提供给张X的收据中提示：“办理预约手续后有效期为一年”，通过张X提供的收据只能说明XXX已经收取张X服务款，双方均未提交证据证明张X有向XXX提出预约照相的行为，故对于该答辩意见依法不予采X。张X称XXX、刘XX构成欺诈行为应按收取服务费三倍的标准进行赔偿，但其没有提交相应的证据证实XXX、刘XX存在欺诈行为，故该院对于张X要求进行赔偿的诉讼请求依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）宁乡县XX、刘XX于判决生效之日起三日内共同返还张X预付款420元；（二）驳回张X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由宁乡县XX、刘XX共同负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张X向XXX支付了预付款预定拍摄照片套餐，XXX收取预付款并向张X开具了载明金额及套餐内容的单据，双方构成服务合同关系。现XXX未向张X提供相应的服务即已不再经营，XXX及其经营者刘XX理应将预付款退还给张X。
刘XX上诉称，原审法院仅凭张X提供的未加盖XXX公章的订单复印件就认定其应承担责任缺乏事实依据。经查，张X向原审法院提交的订单系复写件原件，刘XX二审时对此予以认可。该订单上虽未加盖XXX的公章，但是该订单上印制有XXX的名称、地址，与XXX工商登记的名称、地址一致，且刘XX在原审时是认可张X在XXX预付888元预定拍摄照片套餐的事实的，订单上未加盖XXX的公章不影响张X据此主张权利。刘XX的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘XX的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘XX承担。
本判决为终审判决。
审判长　　刘XX
审判员　　唐XX
审判员　　张XX
二〇一七年三月二十二日
书记员　　张XX
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审