上诉人（原审第三人）：李XX，男，1964年3月14日出生，汉族，个体工商户，住山东省沂水县。

被上诉人（原审原告）：江苏XX公司，住所地江苏省新沂市草桥镇工业集聚区323省道北XX。

法定代表人：朱XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单XX，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：殷XX，江苏XX律师。

原审被告：山东省XX公司，住所地山东省肥城市王瓜店镇王西XX。

法定代表人：罗XX，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵X，山东XX律师。

上诉人李XX因与被上诉人江苏XX公司（以下简称XX公司）、原审被告山东省XX公司（以下简称XX公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

李XX上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项；2.本案一、二审的诉讼费用由XX公司承担。事实和理由：一、李XX并未构成商标侵权。1.诉争商标与XX公司XXX号“XX家”、第127XXXX8401号“XX家及图”两枚商标在整体外观、商标构成、排列结构、含义及显著性、呼叫等方面均存在巨大差异，根本不构成近似。诉争商标是由艺术汉字“华X尹俐家”构成的纯文字商标，其字体呈横向结构排列，整体外观清新自然，便于消费者识别与记忆，具有极强的显著性。第XXX号商标是由汉字“XX家”构成的纯文字商标。第127XXXX8401号商标是由汉字“XX家”和图形构成的组合商标。基于中国消费者对汉字与生俱来的敏感度与辨识度，诉争商标的汉字部分“华X尹俐家”完全具备商标的显著识别作用，与XX公司商标在构成及整体外观视觉效果上差距甚远，相关公众只需稍加注意完全可以将诉争商标与XX公司商标区分开来，根本不会造成混淆和误认。从诉争商标与引证商标一、二的读音方面进行分析，诉争商标的读音为“hua-kang-yin-li-jia”，共有五个音节，引证商标一、二的读音为“yi-li-jia”，共有三个音节。诉争商标的主体为“华X尹俐”，而引证商标一、二的主体为“XX”，二者在具体含义及主体结构上完全不同，而“华X”为李XX独创的臆造词，具有独创性，诉争商标更有区别于其他商家商品的作用，两者不构成近似。2.李XX已经就宣告诉争商标无效的行政判决书申请再审，存在改判的可能性。二、李XX并未构成不正当竞争。1.一审法院依据XX公司提供的“报刊杂志、产品宣传照片、获得的荣誉证书等证据”认定“XX家”品牌“具有一定的知名度及市场影响力”，但是李XX提交的“中国质量监督管理中心”“中国企业信用评估中XX”“中国鉴优品质质量认证中心”“中国审信核信企业信用评估中心”经百度搜索后的网页打印件，充分证明XX公司所获荣誉的来源不真实、不确切、不权威，在互联网上也未搜索到“中国国际贸易促进委员会颁发的证明书”的来源，故其产品的“知名度及市场影响力”依据不足。2.李XX提交的XX公司商品质量不合格的新闻报道，从反面佐证其产品的“知名度及市场影响力”不足。3.李XX提交的两份外观设计专利证书，充分证明李XX的产品外包装获得外观专利权，对该外包装的使用并不侵权，一审法院在认证环节也对该证据予以确认，在此情况下就不应当认定李XX构成不正当竞争。三、结合上述第一、二点论述，李XX不构成商标侵权及不正当竞争，因此不涉及赔偿问题。而且XX公司也不存在损失。XX公司的住所地及生产基地在江苏省，所获荣誉也集中在江苏省，所谓的侵权产品被发现在山东省沂水县文城XX，这是XX公司根本不可能涉及到的市场，根本不会影响其所谓的“潜在市场”，更谈不上什么损失。

XX公司、XX公司均未提交意见。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司立即停止生产、销售侵犯XX公司“XX家”注册商标专用权的行为；2.判令XX公司立即停止生产、销售使用与XX公司知名商品“XX家”酱油产品近似包装装潢的产品的不正当竞争行为；3.判令XX公司赔偿XX公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；4.XX公司与李XX共同承担侵权责任；5.判令XX公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人朱XX经国家工商行政管理总局商标局核准注册第XXX号“XX家”商标，注册有效期自2006年1月28日至2016年1月27日，核定使用商品为第30类：胡椒（调味品）；醋；调味品（辣）；（印度式）酸辣酱（调味品）；酱菜（调味品）；蚝油；鸡精（调味品）；辣椒油；除香精油外的饮料调味品（截止）。2014年4月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给XX公司。经续展，该商标专用权有效期至2026年1月27日。XX公司于2014年10月21日经商标局核准注册第127XXXX8401号“XX家及图”商标，该商标专用权有效期至2024年10月20日。核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品；调味酱汁；佐料（调味品）；豆酱（调味品）；水果酱汁（调味料）；香蒜酱（调味料）；蒜汁；调味酱（截止）。2013年5月1日，XX公司的XX家红烧酱汁系列在乌兰浩特市绿色食品博览会被评为“乌兰浩特市百姓放心的调味品品牌”。XX公司于2015年10月获江苏省农业产业化省级重点龙头企业称号。2016年1月，XX公司生产的XX家牌××红烧酱汁）被徐州市XX授予徐州名牌产品称号。2016年10月，XX公司的“XX家”酱油被第26届中国XX师节组委会授予“第26届中国XX师节指定用品”称号。2016年12月，XX公司生产的“XX家”牌酱油被授予“长江三角洲地区名优食品”称号，有效期至2018年12月。2016年12月，XX公司使用在酱油、调味品（辣）商品上的“XX家”商标即涉案第XXX号注册商标被徐州市工商行政管理XX认定为徐州市知名商标，有效期为三年。2017年12月，XX公司使用在酱油、调味品、调味酱汁上的“XX家”商标即涉案第127XXXX8401号注册商标被徐州市工商行政管理XX认定为徐州市知名商标，有效期三年。XX公司于2017年1月获徐州市XX颁发的《徐州名牌产品证书》，其生产的“XX家”牌酱油获“徐州名牌产品”称号，有效期至2019年12月。2017年7月，XX公司被评为“2016年度江苏省食品行业优秀品牌企业”。2017年9月，XX公司被甘肃省烹饪协会授予“最受消费者欢迎品牌奖”。2017年10月，中国质量认证监督管理中XX、中国企业信用评估中XX向XX公司发放系列荣誉证书，载明在全国品牌培育调研推广活动中，XX公司的XX家品牌入选中国驰名品牌、中国著名品牌、中国名优产品、全国消费者放心满意品牌、中国3.15诚信企业，证书有效日期为2017.10至2019.10。XX公司于2013年8月13日申请了外观设计专利，名称为酱油瓶（老抽），设计人为朱XX，专利权人为XX公司，专利号为ＺＬ201XXXX3038××××.1，授权公告日为2014年1月8日。该外观专利产品的设计要点为产品的图案及形状的二者组合，设计要点在于产品的主视图。主视图用于专利出版公告。该专利产品为透明材质，主视图瓶贴部分主要由红、黄色构成，与XX公司提供的产品包装基本一致。

XX公司的代理人房XX2018年10月17日到山东省沂水县公证处申请保全公证。2018年10月17日，公证员付XX、公证员助理毕XX与XX公司的委托代理人房XX来到山东省沂水县（杨家干菜店），由房XX购买标有“华X尹俐家”牌特红型酱汁两箱，该店内工作人员为其手写收据一张，在公证员监督下，房XX将所购买的“华X尹俐家”牌特红型酱汁带回沂水县公证处，在公证处开箱、查看、拍照，粘贴封签封存，并加盖公章，上述过程由付XX、单XX拍照记录，公证员制作了《工作记录》一份。该公证处于2018年10月18日出具了（2018）鲁沂水证民字第2238号公证书。XX公司支出公证费2000元。被控侵权产品外包装箱上标有“华X尹俐家”标识，箱内有6瓶塑料桶装酱油。将XX公司提供的正品XX家红烧酱料与公证封存的被控产品华X尹俐家红烧酱汁进行比对，二者包装瓶均为塑料材质，黄色瓶盖和把手，瓶体形状相同，瓶身上的塑料贴纸均以红色、黄色为主色调，上部为红色，中部为黄色，下部为条纹图案，中间黄色部位分别标有“XX家”“华X尹俐家”文字商标，各个文字对应的底色分别为蓝色、红色、绿色。瓶腰位置均贴有外圈白色、内里红色的椭圆形小型图标，图标中间标注其商标，该椭圆形图标下方以及瓶身底部均有横向排列的小长方形凹陷。二者的区别在于，XX公司的产品瓶身瓶贴下部为红色、咖啡色条纹，条纹图案中间配有红色、黄色细条纹及红色圆形图案；被控侵权产品瓶身瓶贴下部为红色、黄色、咖啡色条纹，中间标有“特红四十余年酿造经典”。被控侵权产品瓶身侧面瓶贴标注有产品名称、配料表、生产日期、产址、制造商等信息。其制造商为“山东省XX公司”，地址为“肥城市首）”。李XX认可被控侵权产品由其生产。

XX公司为1993年11月24日成立的集体所有制企业，法定代表人罗XX，住所地肥城市首），注册资本500万元人民币，经营范围为：建材、防冻液、五金、食品批发、零售，调味品、肉制品加工、销售等。2017年9月14日，XX公司经商标局核准注册第181XXXX1109号“盛华宝鼎”商标，该商标专用权有效期至2027年9月13日。核定使用商品为第30类：茶；醋；酱油；调味品等。2016年2月28日，李XX经商标局核准注册第160XXXX4417号“华X尹俐家”商标，该商标专用权有效期至2026年2月27日。核定使用商品为第30类：茶；醋；酱油；调味品等。2019年3月21日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初13118号行政判决书，驳回李XX撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2018］第000XXXX3489号关于第160XXXX4417号“华X尹俐家”商标无效宣告请求裁定的诉讼请求。2019年9月9日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终4856号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、涉案产品是否由XX公司生产、销售；二、在调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“华X尹俐家”的行为是否构成对XX公司涉案注册商标专用权的侵害；三、在产品上使用的包装、装潢是否构成对XX公司的不正当竞争；四、XX公司要求停止侵权并赔偿损失及合理开支20万元有无依据。

关于第一个焦点问题，XX公司主张涉案产品由李XX生产销售，李XX亦认可涉案产品由其生产销售。XX公司公司注册有“盛华宝鼎”商标，且涉案产品上标注了李XX的“华X尹俐家”商标，因此，XX公司对涉案产品系由李XX生产、销售的主张达到了高度可能的证明要求，一审法院予以采信。

关于第二个焦点问题。XX公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册,相继取得第XXX号“XX家”、第127XXXX8401号“XX家及图”注册商标专用权，上述商标均在有效期内。XX公司作为上述注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。经比对，被控侵权产品与XX公司商品属于同种商品，李XX在其生产销售的产品及包装箱上突出使用了“华X尹俐家”标识。XX公司“XX家”商标属于臆造词。将李XX使用的“华X尹俐家”与XX公司的第XXX号商标及第127XXXX8401号商标的文字部分“XX家”相比较，“尹”与“XX”字形及发音近似，“俐”与“例”字形近似、发音相同，“家”字相同，在整体视觉及呼叫发音上均构成近似，极易造成普通消费者的混淆及误认。李XX在产品瓶身显著位置标注“华X尹俐家”字样，既起到标示产品名称作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，很容易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，从而损害XX公司的品牌声誉，挤占XX公司的潜在市场份额。根据《商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，李XX生产、销售涉案被控侵权产品的行为，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

关于第三个焦点问题。XX公司提交的报刊杂志、产品宣传照片、获得的荣誉证书等证据，能够证实其“XX家”品牌具有一定的知名度及市场影响力，其“XX家”酱油为具有一定影响的商品。XX公司在其酱油瓶的图案及形状上申请了外观设计专利，其酱油瓶形状及外部图案，为具有一定影响的商品包装、装潢。李XX生产的酱油产品的瓶身形状与XX公司的酱油瓶瓶身形状相同，李XX生产的产品的瓶身贴纸的颜色、图案等，与XX公司产品的瓶身贴纸的颜色、图案非常近似。根据《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，李XX生产的涉案酱油产品所使用的瓶身形状及图案、颜色，容易使相关消费者误以为其酱油产品为XX公司的“XX家”酱油产品，或误认为李XX的涉案产品与“XX家”酱油产品存在某种特定联系。李XX的行为构成不正当竞争。

关于第四个焦点问题。XX公司提交的证据及一审法院查明的事实，足以证实李XX存在商标侵权及不正当竞争行为。XX公司要求其立即停止侵权并赔偿损失，于法有据。关于赔偿数额，XX公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者李XX因侵权获得的收益数额。根据《商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，综合考虑XX公司所取得的注册商标的时间长短、商标声誉、涉案品牌产品的市场影响力、李XX的侵权情节、范围以及XX公司因制止侵权的合理开支等因素，一审法院酌情确定李XX赔偿经济损失及合理开支共计人民币50000元。对于XX公司诉求超出部分的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、五十六条、一百三十四条规定，判决：一、李XX立即停止生产、销售侵犯XX公司第XXX号“XX家”、第127XXXX8401号“XX家及图”注册商标专用权的产品的行为，即：立即停止在其调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“华X尹俐家”，并停止销售瓶贴、包装箱上带有被控侵权标识“尹俐家”的调味汁产品；二、李XX立即停止生产、销售使用与XX公司“XX家”酱油产品近似包装、装潢的产品的行为；三、李XX赔偿XX公司经济损失包括合理开支共计50000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回XX公司其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由XX公司负担1612.5元，李XX负担2687.5元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、李XX的行为是否侵害了XX公司的注册商标专用权，是否构成不正当竞争；二、一审判决李XX停止侵权并赔偿XX公司损失及合理开支50000元是否合理。

关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权产品与XX公司商品属于同种商品，李XX在其生产销售的产品及包装箱上使用的“华X尹俐家”标识，与XX公司的第XXX号商标及第127XXXX8401号商标的文字部分“XX家”相比较，在整体视觉及呼叫发音上均构成近似，极易造成普通消费者的混淆及误认。而且，生效的行政判决已经驳回李XX关于撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第000XXXX3489号关于第160XXXX4417号“华X尹俐家”商标无效宣告请求裁定的诉讼请求。因此，一审法院认定李XX生产、销售涉案被控侵权产品的行为，侵犯了XX公司涉案注册商标专用权并无不当。另外，XX公司提交的证据能够证实其产品存在一定的影响，李XX提出的XX公司产品存在质量问题的主张不足以推翻该事实，故对一审判决关于李XX构成不正当竞争的认定本院予以维持。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》均规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。一审法院在XX公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者李XX因侵权获得的收益数额的情况下，根据李XX的侵权情节、范围以及XX公司因制止侵权的合理开支等因素，综合考量XX公司取得的注册商标的时间长短、商标声誉、涉案品牌产品的市场影响力，酌情确定李XX赔偿XX公司经济损失及合理开支50000元并无不当。

综上，李XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2687.5元，由上诉人李XX负担。