侵权人的责任是否应当由他人承担？二审代理

案件描述

代 理 词

审判长、审判员：

北京惠诚(成都)律师事务所接受黄X聪的委托，指派我作为黄X聪二审程序的诉讼代理人。由于我参与过一审的庭审程序，因此对本案案情比较了解。今天又参与了的法庭审理的各个环节，现对于本案的焦点提出如下代理意见：

一、赔偿主体应当是被上诉人

1、所有证据均证明患者是在被上诉人的医疗机构治疗口底癌。不是在一审中的第二被告处治疗口底癌，有病历和收费收据及单位地点，即是说没有任何标识可以证明患者在一审的第二被告处治疗疾病。

2、本代理人在卫生部网站下载的王X红的医师注册信息证明患者的主管医师没有资格在被上诉人处执业。根据《执业医师法》第十四条第一款医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务和第二款未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动及《医疗机构实施条例》第五十四条第一款 标有医疗机构标识的票据和病历本册以及处方笺、各种检查的申请单、报告单、证明文书单、药品分装袋、制剂标签等不得买卖、出借和转让。第二款医疗机构不得冒用标有其他医疗机构标识的票据和病历本册以及处方笺、各种检查的申请单、报告单、证明文书单、药品分装袋、制剂标签等的规定，被上诉人(1)使用了未在本医疗机构注册的人员是违法的、(2)出借了相关医学文书资料、(3)冒用他人的医学证明文件，也应当承担责任。

3、违法必究是真理，因此被上诉人应当是赔偿主体，如果人民法院把该法理突破了，那么谁还相信法律。

4、一审第二被告认为云南省卫生厅特批一审第二被告可以在被上诉人处执业，这是一个法律界定问题，该特批事实只能表明一审第二被告单位的执业地点可以在被上诉人执业的该栋大楼的第十二层执业，不能够认为卫生厅违法批准了一审第二被告可以使用被上诉人的医学证明文件。特批在此执业也还是要根据法律规定使用自己的医学证明文件。因此被上诉人和一审第二被告的该抗辩没有法律依据。

一审第二被告在任何地方执业均可也聘请外院医务人员会诊，一审第二被告认为可以不以自己的医学证明文件书写病历违反了法律、法规的禁止性规定，应当承担责任，因为《侵权责任法》第五十八条规定了违反法律、行政法规、部门规章和诊疗规范的推定有过错。

二、被侵权人黄X孝在住院前的身体状况是良好的，是可以接受化疗的。

1、上诉人黄X聪的父亲黄X孝(简称患者)于2010年10月8日入住被上诉人昆明医学院第一附属医院治疗口底癌，医院在充分检查肯定患者身体条件可以进行化疗后对患者进行了化疗。在治疗前就是 被上诉人于2010年10月复印给 被上诉人的自相矛盾的病历(整体护理记录)也证实 被上诉人入院时饮食、大便如常、身体除了口底癌疼痛以外没有其他任何病变。在治疗中，导致患者剧烈呕吐、腹泻， 上诉人多次打电话要求 被上诉人的医务人员主治(也是主管)医生的王X红进行处理，主管医生说没事。患者的呕吐、腹泻在医生没有对症处理的情况下愈来愈重。在 上诉人多次电话找主管医生、医生还是说没事的情况下，出现了患者由于呕吐、腹泻严重脱水导致多器官衰竭经抢救无效而死亡(有法医学尸体检验鉴定意见书可以证明)的严重后果。

2、如果患者的身体状况不能够接受化疗， 被上诉人的医务人员没有告诉患者或者家属在不能够接受化疗的情况下进行化疗，导致患者死亡的严重后果的情况下，那么 被上诉人的当事医生就不单是应当承担医疗损害赔偿责任，而且还应当承担故意伤害罪的刑事责任。因为化疗药物具有强大的并发症，必须是患者的身体状况能够支持这种疗法，如果 被上诉人的医务人员明知不支持这种疗法而使用这种疗法，由于并发症的原因导致了患者死亡的后果，就构成了刑法上的故意犯罪。因此患者在入院前的身体状况除了口底癌疼痛以外是没有其他任何不利于化疗的其他症状的。

三、被上诉人具有过错，被上诉人的没有处理并发症行为同患者死亡结果具有直接因果关系

1、由一审法院委托的昆明法医院司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见：“昆明医学院第一附属医院为黄X孝提供的医疗服务行为存在一定过错，存在的过错与黄X孝的死亡后果之间存在间接因果关系”，已经肯定了被上诉人有过错。虽然该鉴定结论没有全面分析解剖结论，但是也说明了被告抢救用药错误的事实存在。

2、患者的主管医生王X红是在昆明医学院附属空腔医院执业，不但病历上清楚的记录着该医生是在昆明医学院附属第一医院执业，而且结算收据也是在被上诉人处就医。王X红在被上诉人单位没有执业资格，被上诉人单位使用未在本单位注册的医务人员执业是违法的，对其导致的损害后果应当承担损害赔偿责任。

3、如果认为被上诉人违法执业可以成立，如果人民法院对民事责任赔偿不支持，如果认为被上诉人违法只是行政机关进行处理可以不予民事赔偿，是错误的，因为刑事处罚、行政处罚同民事赔偿是可以并存的，不是给予违法人员行政处罚或者刑事处罚，违法人员就可以免除民事赔偿责任，《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政复议法》等相关法律都有规定。

3、被上诉人违法上报具有过错 患者死亡后，被上诉人没有按照《医疗事故处理条例》第14条第二款第(一)项的规定在12小时内上报卫生行政主管部门，而是主动叫上诉人不要喊很多人去包括上诉人钟正君，只许上诉人兄弟俩和院方协商解决，被上诉人在充分拖延时间的前提下在整整12天之后才上报、给上诉人创造了充分进行隐匿、篡改、销毁病历的机会。

4、被上诉人承认有过错 被上诉人在知道自己有严重过错的情况下首先承担了患者的丧葬费和尸检费，并且于2010年10月21日承诺科室全体医务人员承担 被上诉人的一切费用。被上诉人在公安机关和卫生行政主管部门在场的情况下进行了多次磋商赔偿事宜。

5、本代理律师认为被上诉人的医务人员在对患者的化疗中，存在过错

(1)、被上诉人的医务人员存在责任过错，被上诉人的医务人员严重不负责任没有对患者在2010年10月15----17日两天内、长达48小时的剧烈呕吐、腹泻(证据在被上诉人的走廊摄像头的录像资料一审原告黄X国多次换取床单的事实)中，上诉人多次电话(有通信记录可以证实)找主管医生对治疗中出现的严重威胁生命的剧烈呕吐、腹泻进行对症处理，该主管医生均说没事、是正常的而没有进行任何处理。由于被上诉人的主管医生在这么长的时间没有做任何处理，患者的剧烈呕吐、腹泻进一步加重，最终使患者死亡。

由于被上诉人的严重不负责任和不作为，应当预见而没有预见腹泻引起脱水，如果不进行处理是可能导致死亡的严重后果的。在本案中，当患者在治疗过程中发生剧烈呕吐、腹泻时，由于被上诉人的医务人员没有进行任何处理、最终导致了患者吃下的东西被吐掉而至营养不良、腹泻而至严重脱水、多器官衰竭经抢救无效而死亡的严重后果。如果患者的主管医生进行对症处理，患者是不会死亡的，因此存在责任过错。

(2)被上诉人存在技术过错责任 在临床治疗中，有些药物有明显的副作用、甚至可以危及生命是在所难免的，像抗癌药物的强大的胃肠道反应----呕吐、腹泻是不可避免的，是不是就无法抑制副作用，肯定不是。奥丹西哝就具有对抗抗癌药物引起的呕吐的作用，治疗腹泻的药物也可以对抗化疗药物的腹泻。首先提前半小时运用抑制副作用的药物，就可以抑制抗癌药物的强大的胃肠道反应，并不影响抗癌药物疗效;作为治疗患者的主管医生，在应当预见严重后果的情况下，预先确定预防副作用的治疗方案以防止副作用的发生而没有拟定治疗方案，并且对严重腹泻、呕吐在发生的情况下不进行处理，最终导致了患者不可避免的出现呕吐、腹泻的胃肠道反应，该胃肠道反应导致了患者的死亡，因此，被上诉人对患者的死亡应当承担技术过错责任。

四、 被上诉人隐瞒、伪造病历应当推定有过错

1、在病历首页上具有腹泻和入院时食欲、精神、大便差的记录，表明具有腹泻的临床症状存在，在病程记录中却没有腹泻的记载，但是在被上诉人保存着的监控录像资料证据能够证明患者发生过剧烈腹泻，因为一审原告黄X国多次到护士站了领取床单更换，如果没有腹泻呕吐的事实存在，护士是不会同意一天多次更换床单的。

2、在整体护理记录中具有入院时患者精神、食欲、大便正常的记载，但是没有腹泻的记载，表明腹泻发生在口底癌诊疗过程中。病历中没有腹泻的记载表明被上诉人隐瞒了具有腹泻的病历记录。

3、被上诉人隐瞒、或者销毁了记载腹泻的病历 被上诉人于2010年10月16日在护士站翻看病历时，病历上有剧烈呕吐、腹泻的记载，但是，院方现在复印给上诉人的病历却没有剧烈呕吐、腹泻的记载了，也就是说院方隐瞒、销毁了可以证明主管医生构成医疗事故罪的证据。

4、被上诉人的医务人员和被上诉人的行为触犯了法律的禁止性规定 亦如前述，被上诉人的行为触犯了《侵权责任法》第58条第(二)项：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、第(三)项伪造、篡改或者销毁病历资料，《刑法》第335条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员医身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役的医疗事故罪。因此主管医生应当承担医疗事故罪的刑事责任，被上诉人应当承担损害赔偿责任。如果真的主管医生承担刑事责任，他也是冤枉的，因为是他人冒名顶替签名，他在这几天回家处理家务事去了，根本没有在医院执业，因此也无法签名。

5、被上诉人伪造病历 被上诉人伪造签名，笔迹《司法鉴定意见书》可以证明，因为病历的组成部分包括了医师签名。

根据《执业医师法》第二十三条 “医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料”的规定，被上诉人的主管医生没有诊治，而有其签名是违法的。《侵权责任法》第五十八条有明文规定，被上诉人也应当承担过错责任。

五、 被上诉人依法应当承担责任

1、(1)《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义：

特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;

(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;

(三)临床试验性检查和治疗;

(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

(2)鉴定人在二审庭审中回答本代理人的法庭询问时也回答了上诉人的询问，被上诉人对患者的治疗是特殊治疗，鉴定人的回答是符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条确定的特殊治疗的含义。

被上诉人对患者进行了化疗这种特殊治疗。

2、被上诉人未尽到明确告知义务 被上诉人的医务人员没有告诉患者或者家属化疗这种特殊治疗方法可能导致死亡的后果，在化疗过程中由于药物的副作用导致了患者的死亡，是没有尽到告知义务的，在院方复印给被上诉人的病历中没有告知的任何记载可以证明。根据《侵权责任法》第五十五条第五十五条“ 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿”的规定 被上诉人应当承担医疗损害赔偿责任。

3、被上诉人没有尽到诊疗义务

被上诉人没有对患者的腹泻进行处理，如果进行处理，病历应当有记载，但是病历中没有任何关于腹泻、呕吐处理的记载。根据《侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任的规定，被上诉人也应当对患者的死亡承担赔偿责任。

4、被上诉人伪造、隐瞒病历的行为触犯了《侵权责任法》58条(亦如前述)的禁止性规定，应当依法承担赔偿责任。

5、根据《侵权责任法》第六条 第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任的规定，被上诉人不能够证明自己没有伪造签名和隐匿腹泻的病历、伪造没有腹泻的病历，因此应当承担侵权责任。。

六、上诉人向人民法院申请调取在被上诉人处保存的患者住院的该层走廊上的监控录像资料可以证明以下事实。

1、该录像监控资料和在被告液体输完到患者第一次被迫(被上诉人不处理患者的腹泻和呕吐)出院这段时间内的病历登记资料缺失可以证明腹泻发生在第一次患者住院期间。

2、该完整录像监控资料可以证明被上诉人的主管医师王X红没有到过患者病室查房的的客观事实，该事实可以证明病历上的签名不是王X红签署。因为该监控录像资料可以 看见王X红在患者住院期间除了第一天和在抢救开始后才到医师办公室以外没有到过医师办公室，也再次肯定了笔迹鉴定不是同一个人的结论。

3、患者家属电话告知主管医生患者呕吐、腹泻的时间发生在住院期间，不但有患者家属向审判法庭提供的通信时间记录可以证明，而且还有被上诉人保存的录像资料可以证明(一天内多次更换床单)。

4、根据《证据规定》第四条第八项“医疗侵权行为医疗机构应当为其没有过错承担举证责任”的规定，被上诉人应当向法庭提交患者家属认为腹泻发生在第一次住院期间的录像资料用以证明腹泻没有发生在患者第一次住院期间，但是，被上诉人至今没有向法庭提交该资料，只能够证明患者的腹泻和呕吐发生在医院， 被上诉人的医务人员没有处理，因此患者的死亡同 被上诉人的不作为具有直接因果关系，而不是间接因果关系。

5、根据《证据规定》75条的规定，在被上诉人拒不提交该录像监控资料的情况下，可以直接推定被上诉人有过错。

终上所述：本代理人认为：

1、上诉人花钱为患者治疗的目的就是为了使患者恢复健康，安度晚年。费用结算清单表明 被上诉人不存在给不起治疗费用的事实。在被上诉人对患者的治疗过程中，不是由于癌症而使患者丧失生命，而是由于被上诉人的医务人员严重不负责任而结束了本该安度晚年的患者的生命。

2、被上诉人的医务人员的严重不负责任行为使口底癌已经好转(被上诉人书写的患者的病历的记载)本该恢复健康的患者死亡，被上诉人应当承担医疗损害赔偿责任，主管医生也应当承担刑事责任。

3、被上诉人使用不在本机构注册的医务人员导致对患者的并发症不予处理的方式，使患者死亡，在患者死亡后，有隐匿(腹泻)病历、伪造签名，是严重违法的。

4、被上诉人拒不提供患者就医时的该楼层的完整监控录像资料，可以直接推定被上诉人有过错，如果被上诉人提交了，我们经观看后如果发现被上诉人依然剪接了该监控录像资料，我们将依法向二审法院请求到北方的公安机关(公安厅)进行完整和连续性性鉴定，并且要求被告方承担全部费用。

5、该医疗事故损害赔偿一案发生在《侵权责任法》生效以后，应当适用《侵权责任法》关于医疗损害责任赔偿的规定，根据该法律的相关条款， 被上诉人应当承担责任。

希望“法官的力量在于审判的公正性”不要成为泡影。

请求合议庭在合议时考虑本代理律师意见，判决 被上诉人承担全部责任。

北京惠诚(成都)律师事务所

律 师 张 英

二零一三年五月十三日

律师观点分析

案件描述

代 理 词

审判长、审判员：

北京惠诚(成都)律师事务所接受黄X聪的委托，指派我作为黄X聪二审程序的诉讼代理人。由于我参与过一审的庭审程序，因此对本案案情比较了解。今天又参与了的法庭审理的各个环节，现对于本案的焦点提出如下代理意见：

一、赔偿主体应当是被上诉人

1、所有证据均证明患者是在被上诉人的医疗机构治疗口底癌。不是在一审中的第二被告处治疗口底癌，有病历和收费收据及单位地点，即是说没有任何标识可以证明患者在一审的第二被告处治疗疾病。

2、本代理人在卫生部网站下载的王X红的医师注册信息证明患者的主管医师没有资格在被上诉人处执业。根据《执业医师法》第十四条第一款医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务和第二款未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动及《医疗机构实施条例》第五十四条第一款 标有医疗机构标识的票据和病历本册以及处方笺、各种检查的申请单、报告单、证明文书单、药品分装袋、制剂标签等不得买卖、出借和转让。第二款医疗机构不得冒用标有其他医疗机构标识的票据和病历本册以及处方笺、各种检查的申请单、报告单、证明文书单、药品分装袋、制剂标签等的规定，被上诉人(1)使用了未在本医疗机构注册的人员是违法的、(2)出借了相关医学文书资料、(3)冒用他人的医学证明文件，也应当承担责任。

3、违法必究是真理，因此被上诉人应当是赔偿主体，如果人民法院把该法理突破了，那么谁还相信法律。

4、一审第二被告认为云南省卫生厅特批一审第二被告可以在被上诉人处执业，这是一个法律界定问题，该特批事实只能表明一审第二被告单位的执业地点可以在被上诉人执业的该栋大楼的第十二层执业，不能够认为卫生厅违法批准了一审第二被告可以使用被上诉人的医学证明文件。特批在此执业也还是要根据法律规定使用自己的医学证明文件。因此被上诉人和一审第二被告的该抗辩没有法律依据。

一审第二被告在任何地方执业均可也聘请外院医务人员会诊，一审第二被告认为可以不以自己的医学证明文件书写病历违反了法律、法规的禁止性规定，应当承担责任，因为《侵权责任法》第五十八条规定了违反法律、行政法规、部门规章和诊疗规范的推定有过错。

二、被侵权人黄X孝在住院前的身体状况是良好的，是可以接受化疗的。

1、上诉人黄X聪的父亲黄X孝(简称患者)于2010年10月8日入住被上诉人昆明医学院第一附属医院治疗口底癌，医院在充分检查肯定患者身体条件可以进行化疗后对患者进行了化疗。在治疗前就是 被上诉人于2010年10月复印给 被上诉人的自相矛盾的病历(整体护理记录)也证实 被上诉人入院时饮食、大便如常、身体除了口底癌疼痛以外没有其他任何病变。在治疗中，导致患者剧烈呕吐、腹泻， 上诉人多次打电话要求 被上诉人的医务人员主治(也是主管)医生的王X红进行处理，主管医生说没事。患者的呕吐、腹泻在医生没有对症处理的情况下愈来愈重。在 上诉人多次电话找主管医生、医生还是说没事的情况下，出现了患者由于呕吐、腹泻严重脱水导致多器官衰竭经抢救无效而死亡(有法医学尸体检验鉴定意见书可以证明)的严重后果。

2、如果患者的身体状况不能够接受化疗， 被上诉人的医务人员没有告诉患者或者家属在不能够接受化疗的情况下进行化疗，导致患者死亡的严重后果的情况下，那么 被上诉人的当事医生就不单是应当承担医疗损害赔偿责任，而且还应当承担故意伤害罪的刑事责任。因为化疗药物具有强大的并发症，必须是患者的身体状况能够支持这种疗法，如果 被上诉人的医务人员明知不支持这种疗法而使用这种疗法，由于并发症的原因导致了患者死亡的后果，就构成了刑法上的故意犯罪。因此患者在入院前的身体状况除了口底癌疼痛以外是没有其他任何不利于化疗的其他症状的。

三、被上诉人具有过错，被上诉人的没有处理并发症行为同患者死亡结果具有直接因果关系

1、由一审法院委托的昆明法医院司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见：“昆明医学院第一附属医院为黄X孝提供的医疗服务行为存在一定过错，存在的过错与黄X孝的死亡后果之间存在间接因果关系”，已经肯定了被上诉人有过错。虽然该鉴定结论没有全面分析解剖结论，但是也说明了被告抢救用药错误的事实存在。

2、患者的主管医生王X红是在昆明医学院附属空腔医院执业，不但病历上清楚的记录着该医生是在昆明医学院附属第一医院执业，而且结算收据也是在被上诉人处就医。王X红在被上诉人单位没有执业资格，被上诉人单位使用未在本单位注册的医务人员执业是违法的，对其导致的损害后果应当承担损害赔偿责任。

3、如果认为被上诉人违法执业可以成立，如果人民法院对民事责任赔偿不支持，如果认为被上诉人违法只是行政机关进行处理可以不予民事赔偿，是错误的，因为刑事处罚、行政处罚同民事赔偿是可以并存的，不是给予违法人员行政处罚或者刑事处罚，违法人员就可以免除民事赔偿责任，《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政复议法》等相关法律都有规定。

3、被上诉人违法上报具有过错 患者死亡后，被上诉人没有按照《医疗事故处理条例》第14条第二款第(一)项的规定在12小时内上报卫生行政主管部门，而是主动叫上诉人不要喊很多人去包括上诉人钟正君，只许上诉人兄弟俩和院方协商解决，被上诉人在充分拖延时间的前提下在整整12天之后才上报、给上诉人创造了充分进行隐匿、篡改、销毁病历的机会。

4、被上诉人承认有过错 被上诉人在知道自己有严重过错的情况下首先承担了患者的丧葬费和尸检费，并且于2010年10月21日承诺科室全体医务人员承担 被上诉人的一切费用。被上诉人在公安机关和卫生行政主管部门在场的情况下进行了多次磋商赔偿事宜。

5、本代理律师认为被上诉人的医务人员在对患者的化疗中，存在过错

(1)、被上诉人的医务人员存在责任过错，被上诉人的医务人员严重不负责任没有对患者在2010年10月15----17日两天内、长达48小时的剧烈呕吐、腹泻(证据在被上诉人的走廊摄像头的录像资料一审原告黄X国多次换取床单的事实)中，上诉人多次电话(有通信记录可以证实)找主管医生对治疗中出现的严重威胁生命的剧烈呕吐、腹泻进行对症处理，该主管医生均说没事、是正常的而没有进行任何处理。由于被上诉人的主管医生在这么长的时间没有做任何处理，患者的剧烈呕吐、腹泻进一步加重，最终使患者死亡。

由于被上诉人的严重不负责任和不作为，应当预见而没有预见腹泻引起脱水，如果不进行处理是可能导致死亡的严重后果的。在本案中，当患者在治疗过程中发生剧烈呕吐、腹泻时，由于被上诉人的医务人员没有进行任何处理、最终导致了患者吃下的东西被吐掉而至营养不良、腹泻而至严重脱水、多器官衰竭经抢救无效而死亡的严重后果。如果患者的主管医生进行对症处理，患者是不会死亡的，因此存在责任过错。

(2)被上诉人存在技术过错责任 在临床治疗中，有些药物有明显的副作用、甚至可以危及生命是在所难免的，像抗癌药物的强大的胃肠道反应----呕吐、腹泻是不可避免的，是不是就无法抑制副作用，肯定不是。奥丹西哝就具有对抗抗癌药物引起的呕吐的作用，治疗腹泻的药物也可以对抗化疗药物的腹泻。首先提前半小时运用抑制副作用的药物，就可以抑制抗癌药物的强大的胃肠道反应，并不影响抗癌药物疗效;作为治疗患者的主管医生，在应当预见严重后果的情况下，预先确定预防副作用的治疗方案以防止副作用的发生而没有拟定治疗方案，并且对严重腹泻、呕吐在发生的情况下不进行处理，最终导致了患者不可避免的出现呕吐、腹泻的胃肠道反应，该胃肠道反应导致了患者的死亡，因此，被上诉人对患者的死亡应当承担技术过错责任。

四、 被上诉人隐瞒、伪造病历应当推定有过错

1、在病历首页上具有腹泻和入院时食欲、精神、大便差的记录，表明具有腹泻的临床症状存在，在病程记录中却没有腹泻的记载，但是在被上诉人保存着的监控录像资料证据能够证明患者发生过剧烈腹泻，因为一审原告黄X国多次到护士站了领取床单更换，如果没有腹泻呕吐的事实存在，护士是不会同意一天多次更换床单的。

2、在整体护理记录中具有入院时患者精神、食欲、大便正常的记载，但是没有腹泻的记载，表明腹泻发生在口底癌诊疗过程中。病历中没有腹泻的记载表明被上诉人隐瞒了具有腹泻的病历记录。

3、被上诉人隐瞒、或者销毁了记载腹泻的病历 被上诉人于2010年10月16日在护士站翻看病历时，病历上有剧烈呕吐、腹泻的记载，但是，院方现在复印给上诉人的病历却没有剧烈呕吐、腹泻的记载了，也就是说院方隐瞒、销毁了可以证明主管医生构成医疗事故罪的证据。

4、被上诉人的医务人员和被上诉人的行为触犯了法律的禁止性规定 亦如前述，被上诉人的行为触犯了《侵权责任法》第58条第(二)项：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、第(三)项伪造、篡改或者销毁病历资料，《刑法》第335条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员医身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役的医疗事故罪。因此主管医生应当承担医疗事故罪的刑事责任，被上诉人应当承担损害赔偿责任。如果真的主管医生承担刑事责任，他也是冤枉的，因为是他人冒名顶替签名，他在这几天回家处理家务事去了，根本没有在医院执业，因此也无法签名。

5、被上诉人伪造病历 被上诉人伪造签名，笔迹《司法鉴定意见书》可以证明，因为病历的组成部分包括了医师签名。

根据《执业医师法》第二十三条 “医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料”的规定，被上诉人的主管医生没有诊治，而有其签名是违法的。《侵权责任法》第五十八条有明文规定，被上诉人也应当承担过错责任。

五、 被上诉人依法应当承担责任

1、(1)《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义：

特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;

(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;

(三)临床试验性检查和治疗;

(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

(2)鉴定人在二审庭审中回答本代理人的法庭询问时也回答了上诉人的询问，被上诉人对患者的治疗是特殊治疗，鉴定人的回答是符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条确定的特殊治疗的含义。

被上诉人对患者进行了化疗这种特殊治疗。

2、被上诉人未尽到明确告知义务 被上诉人的医务人员没有告诉患者或者家属化疗这种特殊治疗方法可能导致死亡的后果，在化疗过程中由于药物的副作用导致了患者的死亡，是没有尽到告知义务的，在院方复印给被上诉人的病历中没有告知的任何记载可以证明。根据《侵权责任法》第五十五条第五十五条“ 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿”的规定 被上诉人应当承担医疗损害赔偿责任。

3、被上诉人没有尽到诊疗义务

被上诉人没有对患者的腹泻进行处理，如果进行处理，病历应当有记载，但是病历中没有任何关于腹泻、呕吐处理的记载。根据《侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任的规定，被上诉人也应当对患者的死亡承担赔偿责任。

4、被上诉人伪造、隐瞒病历的行为触犯了《侵权责任法》58条(亦如前述)的禁止性规定，应当依法承担赔偿责任。

5、根据《侵权责任法》第六条 第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任的规定，被上诉人不能够证明自己没有伪造签名和隐匿腹泻的病历、伪造没有腹泻的病历，因此应当承担侵权责任。。

六、上诉人向人民法院申请调取在被上诉人处保存的患者住院的该层走廊上的监控录像资料可以证明以下事实。

1、该录像监控资料和在被告液体输完到患者第一次被迫(被上诉人不处理患者的腹泻和呕吐)出院这段时间内的病历登记资料缺失可以证明腹泻发生在第一次患者住院期间。

2、该完整录像监控资料可以证明被上诉人的主管医师王X红没有到过患者病室查房的的客观事实，该事实可以证明病历上的签名不是王X红签署。因为该监控录像资料可以 看见王X红在患者住院期间除了第一天和在抢救开始后才到医师办公室以外没有到过医师办公室，也再次肯定了笔迹鉴定不是同一个人的结论。

3、患者家属电话告知主管医生患者呕吐、腹泻的时间发生在住院期间，不但有患者家属向审判法庭提供的通信时间记录可以证明，而且还有被上诉人保存的录像资料可以证明(一天内多次更换床单)。

4、根据《证据规定》第四条第八项“医疗侵权行为医疗机构应当为其没有过错承担举证责任”的规定，被上诉人应当向法庭提交患者家属认为腹泻发生在第一次住院期间的录像资料用以证明腹泻没有发生在患者第一次住院期间，但是，被上诉人至今没有向法庭提交该资料，只能够证明患者的腹泻和呕吐发生在医院， 被上诉人的医务人员没有处理，因此患者的死亡同 被上诉人的不作为具有直接因果关系，而不是间接因果关系。

5、根据《证据规定》75条的规定，在被上诉人拒不提交该录像监控资料的情况下，可以直接推定被上诉人有过错。

终上所述：本代理人认为：

1、上诉人花钱为患者治疗的目的就是为了使患者恢复健康，安度晚年。费用结算清单表明 被上诉人不存在给不起治疗费用的事实。在被上诉人对患者的治疗过程中，不是由于癌症而使患者丧失生命，而是由于被上诉人的医务人员严重不负责任而结束了本该安度晚年的患者的生命。

2、被上诉人的医务人员的严重不负责任行为使口底癌已经好转(被上诉人书写的患者的病历的记载)本该恢复健康的患者死亡，被上诉人应当承担医疗损害赔偿责任，主管医生也应当承担刑事责任。

3、被上诉人使用不在本机构注册的医务人员导致对患者的并发症不予处理的方式，使患者死亡，在患者死亡后，有隐匿(腹泻)病历、伪造签名，是严重违法的。

4、被上诉人拒不提供患者就医时的该楼层的完整监控录像资料，可以直接推定被上诉人有过错，如果被上诉人提交了，我们经观看后如果发现被上诉人依然剪接了该监控录像资料，我们将依法向二审法院请求到北方的公安机关(公安厅)进行完整和连续性性鉴定，并且要求被告方承担全部费用。

5、该医疗事故损害赔偿一案发生在《侵权责任法》生效以后，应当适用《侵权责任法》关于医疗损害责任赔偿的规定，根据该法律的相关条款， 被上诉人应当承担责任。

希望“法官的力量在于审判的公正性”不要成为泡影。

请求合议庭在合议时考虑本代理律师意见，判决 被上诉人承担全部责任。

北京惠诚(成都)律师事务所

律 师 张 英

二零一三年五月十三日